裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院100年侵上訴字第40號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決100年度侵上訴字第40號上訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告0000-000000A指定辯護人俞建界律師上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣臺東地方法院100年度侵訴字第12號中華民國100年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於0000-000000A成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，暨定執行刑部分，均撤銷。
0000-000000A成年人故意對少年犯強制性交罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆年。
其他上訴駁回。
上開第二項所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
事實及理由
一、本院認定之犯罪事實、累犯等，除撤銷改判及應另予更正部分外，其他均與原審判決書之記載相同，茲引用之(如附件)。
二、上訴意旨略以：原審未審酌被告所為惡性重大，復無悔意，被害人所受之傷害深愴長遠，且被告仍未與被害人和解，因認原審判決量處之刑度，輕於本案被告犯行之嚴重性，乃提起上訴，期得更為妥適之判決。
三、駁回上訴部分：
(一)按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度臺上字第6696號判例參照）。是以，刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，亦即，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
(二)因之，法院若已依刑法第57條、第58條等具體規定，權衡被告犯罪行為情狀而量刑，除其所為上訴理由能具體指摘原審判決有何不當外，尚難以主觀期待與判決結果不符，而認原審判決有何不當。
(三)本件關於被告所涉犯原審判決事實(一)、(四)、(五)強制猥褻犯行部分，經核本件被告坦承犯罪，原審認事用法尚無不當，上訴人亦僅就量刑部分，疏未具體考量被害人身心受害情形，及被告行為惡性等情，聲明不服，可認原審關於論罪部分，確屬有據，自應駁回此部分之上訴。另關於原判決事實(五)被告「以生殖器摩擦A女陰道」一情，參酌被害人即證人A女於警詢所言，被告之行為情狀既未達到侵入被害人性器之程度，自應更正為被告「以其生殖器在A女陰道外面磨蹭」（見100年度偵字第556號卷第18頁），除此敘明。
四、撤銷改判部分：
(一)按刑法第221條第1項係規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者。」可徵違反被害人意願，係妨害「性自主」之核心要素，即被害人之性自主權、意願是法益保護之首要關鍵，然意願則屬內心主觀層次，因此對「有表達是否意願之能力者」，固應具體審酌行為人之行為，是否有強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等妨害性自主之方法，然由於被害人之意願，涉及其基本尊嚴，且每人表達意願之能力、方式，可能因年齡、認知能力、思考表達乃至個人所屬社會生活之習性及次文化等個人、社會主客觀因素，而各有不同，殊難僅依行為人之行為態樣率予認定，以期保障行為人之訴訟等權益時，更能保護被害人之尊嚴、自主權益。
(二)關於行為之侵害性部分：⒈本件被害人之證言，既有證據能力，並已被原審採信，然被
害人於警詢及偵查中均已明白陳述或證言「他用手壓住我的胸口，我感覺很痛而且沒辦法掙脫，他有將車門鎖上，所以我沒辦法離開。」「他就轉身上半身壓住我的上半身，他有將車門鎖上，所以我沒辦法離開。」「我有用腳亂踢，可是沒有踢到他」（見100年度偵字第556號卷第18頁至第19頁）。「（問：為何不掙脫他？）他力量那麼大。」「（問：既然不願意，為何不掙脫？）掙脫不了。」「（問：為何掙脫不了？）因為他壓制我。」（見原審卷第43頁正面及反面）由證人所述之客觀情狀，可徵被告萌生強制性交之犯意後，亦有將車門鎖上，且被告以壓制被害人身體之方法，並使被害人無法掙脫。
⒉佐以被害人之年紀，且長期仰賴被告生活上之資助，被害人
面對被告之侵犯行為，難免有所遲疑或無奈，卻仍掙脫不了，可見被告之行為情狀確有以強暴方法違反被害人意願而對被害人為性交；因之，參酌被害人之身心狀況，被告強制性交犯行之侵害強度，顯較原審所認定「違反A女之意願，以右手壓制A女於副駕駛座」，或「違反A女之意願，以上半身壓制A女」為性交之侵害性更為嚴重。
（三）關於量刑部分：⒈原審係通案審酌「被告身為被害人之姨丈且撫養A女長大，
明知被害人年齡尚幼，不思疼愛照護，反為逞一己淫慾，罔顧被害人之意願，對被害人為強制、猥褻及性交之行為，影響被害人身心健康之正常發展，惡性非輕，兼衡被告犯後坦承犯行之態度、犯罪之動機、目的、手段、生活情況及智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定應執行之刑。」⒉惟依卷內被害人A女之小阿姨所言，被害人母親發現被害人
遭強制性交後，曾與被告妻子打架，及被害人後來「行為變得隨便、性觀念比較開放」等情（見100年度偵字第556號卷第22頁至第23頁），可見被告2次強制性侵被害人之行為，業已造成被害人身心嚴重傷害。
（四）原審就被告強制性交部分，關於行為之侵害性及量刑部分，既尚有應更具體認定及審酌之處，自宜撤銷改判。又兒童及少年福利法第70條第1項之規定，業於100年11月30日修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，核其內容並無變更，自宜更正為本院判決時之法條條文。
（五）因之，關於被告所犯強制性交二罪部分，除審酌上情外，並應審酌被告迄今仍未能補償被害人之傷害，且被告本件犯後更接續侵犯被害人之妹妹，增加被害人因未能即時揭發被告惡行而累及妹妹，心靈益受痛苦，暨被告因對親人觸犯強制性交罪，已為親人所唾棄，確有於監獄執行過程中就其所犯惡行，由教化執行者規劃如何修復被告對被害人、親人、社會所造成之傷害等情，爰就被告成年人故意對少年犯強制性交罪，共2罪，量處如主文第二項所示之刑，並與駁回上訴部分，定其應執行之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第373條、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第221條第1項、第47條第1項、第70條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官崔紀鎮到庭執行職務。
中華民國101年4月19日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官李水源法官黃玉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國101年4月19日
書記官黃琪瑋附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。