裁判字號：臺灣高等法院102年建上字第26號民事判決
裁判日期：民國102年11月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決102年度建上字第26號上訴人即附泰業營造股份有限公司帶被上訴人法定代理人 蔡文俊 訴訟代理人 王子文 律師
楊正綺 被上訴人即附帶上訴人中華郵政股份有限公司法定代理人 翁文祺 訴訟代理人 施嘉鎮 律師複代理人 李惠如 律師訴訟代理人 林鈺華 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對中華民國101年12月24日臺灣臺北地方法院101年度建字第55號第一審判決提起上訴，被上訴人則提起附帶上訴，本院於102年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於駁回上訴人下列第二項之訴部分及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
二、被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹佰叁拾貳萬玖仟陸佰貳拾貳元及自民國100年7月22日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人其餘上訴及被上訴人附帶上訴均駁回。
四、上訴部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。附帶上訴部分，訴訟費用由被上訴人負擔。
五、本判決主文第二項所命給付，上訴人如以新臺幣肆拾肆萬元或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行。但被上訴人如以新臺幣壹佰叁拾貳萬玖仟陸佰貳拾貳元預供擔保後得免為假執行。
事實及理由
一、程序方面：本件被上訴人即附帶上訴人中華郵政股份有限公司（下稱被上訴人）之法定代理人原為 游芳來 ，嗣變更為 李紀珠 ，再變更為 陳純敬 、翁文祺，有公司變更登記表影本可稽（見本院卷第51至55頁及102年11月19日承受訴訟狀附件），渠等先後聲明承受訴訟，核無不合。
二、上訴人及附帶被上訴人泰業營造股份有限公司（下稱上訴人）主張：
㈠上訴人承攬被上訴人之大雅郵局改建工程（下稱系爭工程
），兩造於民國96年2月16日簽訂工程採購契約（下稱系爭契約），契約總價為新臺幣（下同）8,686萬元，系爭工程已完工驗收，惟被上訴人卻以上訴人逾期57.5天為由，自工程尾款中扣抵逾期違約金548萬520元，然被上訴人逾期違約金之扣罰計算方式顯有違誤，茲分述如下：
⒈預定竣工日計算錯誤：依系爭契約第10條第1、4項約定
，開工日係自建管機關核准開工之次日起10日內起計算，然上訴人於96年3月6日向臺中縣（已改制為臺中市，下同）政府申請開工，經臺中縣政府同年月14日核准，惟經放樣發現部分圖說位置尺寸遭鄰房侵占使用，致有部分擋土柱無法依設計圖施作，而無法依約開工，經被上訴人同意變更部分擋土柱尺寸後，上訴人於96年4月16日申報開工，是應於斯時起算工期400日曆天，又被上訴人已同意免計工期113.5天，則自96年4月16日開工日起計，預定竣工日應為97年9月10日中午，惟被上訴人卻主張應計入10日之舊屋拆除日數，認應以97年8月31日中午為預定竣工日，顯屬違誤，故應扣除10日遲延違約金之計罰。
⒉地下室內牆台度貼窯燒花崗石及飾帶不應計算工期，實
際竣工日應為97年9月27日：系爭工程於97年9月27日已全部竣工，然被上訴人對於地下室停車空間牆面施作方式指示不清，且堅持修改，上訴人乃配合變更重新施作，本項之延遲係肇自被上訴人諸多疏漏與錯誤，則依系爭契約第13條約定，兩造爭議釐清及改善期間自不應計入工期，是實際竣工日應為97年9月27日，被上訴人事後迄至97年9月下旬才改要求地下室牆面全部施作台度，又不頒發設計圖說，遲至10月22日始由現場監造人員口頭指示牆面台度施工方式，其後再以97年10月31日為實際竣工日，將本項爭議釐清及備料施工期間以逾期31天論處，其施工指示前後矛盾，事後再主張遲延違約金扣款，顯違反禁反言原則及誠信原則，構成失權效。
⒊因惡劣天候影響未能施工應再免計工期14.5天：依系爭
契約第10條第7項第5款約定，非可歸責於上訴人之責任，經被上訴人確認停工，其停工部分應免計工期。而系爭工程開工後至96年10月前，為戶外擋土柱、土方開挖、基礎地下室施作階段，工區受天候影響甚大，雨量若達到大雨（50mm）之程度則至少需有一天之時間加以排除工區積水及翻晒風乾，若遇豪雨（130mm）則需二至三天排除工區積水及翻晒風乾；尤其銲接鋼支撐時，為避免天雨銲接發生危險亦影響施工品質，致天雨潮濕則需停工，工期自應免計。另於颱風發佈警報時，被上訴人皆要求現場做好防颱準備，影響正常工項施作亦應免計工期；況依營造綜合保險亦要求颱風期間若未做妥防颱措施以致發生損害不予理賠，故發布陸上颱風警報後上訴人必於施工現場做妥防颱準備，颱風過後，尚需拆除防護、清理工區故惡劣天候時得依施工日報所載實際情況免計工期。基上，按中央氣象局之颱風警報及降雨量氣象資料及現場施工事實檢討，被上訴人應再展延工期14.5天。
⒋受水電廠商佑聯水電工程股份有限公司（下稱佑聯公司
）未依約施工影響，依約應免計工期至少24天：因佑聯公司施作4樓梁版牆水電系統配管長達27日，此段預定工期僅3日，且此為要徑工程，僅此部分，已拖延工程進度24日。且該公司自96年12月7日至97年1月17日未派員施工，影響進度42日，被上訴人通知上訴人先行施作其他無涉水電工項，迄97年3月26日止，無法全面性施工。該公司未依約出工並遭解約，以致有關牆面開關箱及配管配線、管道間配管線、廁所及汙水處理設備、電動門鐵捲門、電梯間及機房配管配線等之裝修工項無法推動，故應展延工期42天。退萬步，援引行政院公共工程委員會履約爭議處理案例調字88075號「惟由於雙方當事人均無法提供正確數據，以證明二期施工及校方先期使用對本工程之影響程度，故應以工率計算，並各自分擔所降低工率之百分之五十，方屬合理允當」，是被上訴人至少應予以展延工期24天，以符公平。
⒌受水電廠商盈源工程有限公司（下稱盈源公司）未依約
施工影響，依約應免計工期至少36天：因盈源公司未於97年6月25日以前依約完成建築復工之相關界面項目即復工4要件（見一審卷原證4），且其施工順序凌亂，產生更多施工界面，致本案各項裝修工項皆因界面重疊無法依契約所訂工率全面施作，該公司延遲至97年9月1日始完工，上訴人曾發函說明各項水電工程影響，應自其中97年8月11日至9月15日之間展延工期36天。盈源公司雖於97年5月7日開工，惟自97年6月7日起才將材料進場，開始零星施工，依監工日報表統計資料，換算成影響建築工程復工之工期約為36天，自不應計入遲延違約。
⒍無障礙設施之乙梯止滑條因被上訴人違法指示致初驗缺
失改善逾期1天：上訴人本項以「L型黏貼式止滑條」之施工方式完全符合法令，而本項驗收缺失實係可歸責被上訴人原合約設計錯誤，及違背其97年8月15日之指示，驗收時又未依無障礙設施設計規範辦理所肇致驗收改善逾期1天自應免計，以合情理。
㈡被上訴人雖認上訴人應於97年10月31日竣工，惟被上訴人
迄99年2月26日始驗收完畢，顯然並未造成被上訴人任何遲延損害，依民法第252條規定，被上訴人所扣款之違約金應酌減至零。退步言，本件地下室停車空間BF柱牆台度貼窯燒花崗石及花崗石飾帶，上訴人早依圖說規定以水泥粉光刷水泥漆施工完成，且此部分金額僅68萬1,530元，縱認逾期改善，亦應以該施工項目變更契約數量或減價收受之契約精神處理，然被上訴人卻苛以逾期31天高達295萬4,716元之重罰，違約金亦屬過高，應予酌減227萬3,186元。另上訴人已就本件爭議於100年7月19日聲請調解，遲延利息應自被上訴人收受調解申請書之翌日即100年7月22日起算。是系爭工程並無逾期得扣罰之事由，爰依系爭契約之約定，求為判命被上訴人給付相當於不當扣罰違約金之工程款548萬520元之本息等語（原審判命被上訴人應給付上訴人104萬8,447元本息，並駁回其餘之訴。上訴人就其敗訴部分，提起上訴。被上訴人就其敗訴部分則提起附帶上訴。）並上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人下列之訴部分及其假執行聲請之裁判均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人443萬2,073元及自100年7月22日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢願供現金或等值之臺灣銀行可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。就對造附帶上訴部分答辯聲明：附帶上訴駁回。
三、被上訴人則以：㈠預定竣工日部分：系爭契約編號A0施工圖之施工說明第1
點明列本工程含拆除工程，第2點明列全部工期為400日曆天，被上訴人亦於96年1月25日函知上訴人，自96年1月24日起之舊屋拆除施作期間（10天）應併計於工期內。而依系爭契約第6條第1項約定契約條款優於圖說內容，是應認工期應自開工日96年4月16日起算390日曆天，扣除契約所訂國定假日與颱風等免計工期18.5天，豪大雨影響核准5天，水電工程重新發包核准停工90天，預定竣工期限應為97年8月31日上午。原判決認定工期應自開工日起算400日曆天，舊屋拆除之10日不併入，尚有未合。
㈡地下室內牆台度貼窯燒花崗石及飾帶之配合指示修改部分
：「BF停車空間柱牆面及台度貼窯燒花崗石」本屬契約所定應施作項目，上訴人未能於契約規定期限內施作完成，且工程逾期後被上訴人要求改善卻置之不理，乃上訴人自身疏失所致，本件實際竣工日期為97年10月31日，造成逾期56.5天自應依契約規定以逾期罰款處理。
㈢因惡劣天候影響未能施工應再免計工期部分：依系爭契約
第10條第6項、第7項第5款約定，工期展延均需由上訴人向被上訴人申請或確認，然上訴人均未於不能施工時立即向被上訴人申請或確認是否延長工期。又本件工程不論晴雨，工期以日曆天計算，全部工期為400日曆天，且不得任意扣除雨天。又該等日期之降雨量顯然遠低於天然災害停止辦公及上課作業辦法附表各通報權責機關停止辦公上課雨量參考基準一覽表臺中市區平地24小時累積降雨量所示之350mm，自不符合系爭契約第10條第7項所約定免計工期之情事。
㈣因佑聯公司未依約施工影響工期部分：依監工日報表記載
，至96年12月30日止，結構體始全部施作完成，開始施作外牆粉刷工程，自佑聯公司開工至終止合約期間，上訴人尚有在進行結構體施工階段，水電工程配合施工項目有限，影響前期工期施做項目甚少。水電承包商之前已進行水電配管安裝，然上訴人竟一再指摘上開工程水電配管長達27日云云，與客觀事實不符。況水電工程並非自始即無法配合上訴人公司施工，由上訴人提供之後包水電承包商監工日報表可知，於97年5月7日開工後即大量清點檢測原有管線，且上訴人所稱該期間施工之三大工項受佑聯公司未出工造成其進度落後需全面停工，惟門窗工程、機械停車及電梯施作工程等工項，均非現場施作之工程，係為委託下包工程製作，門窗成品進場後現場微調裝設即可，機械動力電源工廠已留設，進場自行接引至設備控制箱即可，然水電工程系配合建築工程需求留設電源、開關箱位置、施工時相關機坑開口等留設已於結構工程施工完成，況上揭水電工程項目，均非影響建築工程之施工要徑，不致造成上訴人應全面停工理由。雖室內粉光打底時，相關部分牆面電箱，管道間配管水電工程無法配合施作，然上訴人僅需就工序稍加調整即可，非如上訴人所稱水電工程未依約施工，致其整體進度嚴重落後而需全面停工。上訴人並非為無任工程營造經驗之營造廠商，竟以此為理由爭論，係違反工程常理，實屬無據。
㈤因盈源公司未依約施工影響工期部分：兩造與盈源公司三
方於97年5月29日召開施工協調會議，約定建築廠商於97年6月25日復工，復工後承包商就其施作之建築與水電工程應依契約規定相互配合進行，上訴人指責水電廠商延誤期施工，僅屬片面之詞。且盈源公司於97年5月7日開工後即開始辦理相關施工計畫書審查及各管線檢測整理，並自97年6月7日起進場施作水電工程，又上訴人於97年6月25日至8月31日，皆有持續施作門窗工程、牆面裝修工程、地面裝修工程、平頂工程、防水隔熱工程、機械停車及電梯工程等項目，自不符合應免計工期之事由。被上訴人從未同意以盈源公司應完成之相對介面項目工程作為上訴人其復工之停止條件。且盈源公司於上開協調會議中應完成之相對介面項目工程，並不影響上訴人建築工程之無法施作之情事。況上訴人對於復工日期本無異議，俟工期將屆滿始為爭執，實不足採。被上訴人自97年8月31日、9月8、15、23、30日等歷次之查驗結果，其未完成之施作項目均與水電工程無涉，而其在履約工期中亦均持續施工中，停工期間文件審查作業亦從未間斷，亦從未有無施工項目可承作之情事發生。況任何建築工程案件，依照工程施工慣例，均為水電、空調工程之管線施作，均應配合建築工程之指示而留設之，或依附於其設施上。上訴人所指摘之情事，違反建築工程與水電工程互相配合作業之工程慣例。
㈥無障礙設施之乙梯止滑條違法指示致初驗缺失改善逾期1
天：「L型黏貼式止滑條」係為98年2月3日時方同意上訴人使用，於此前被上訴人依契約圖說辦理第1次至第3次初驗，上訴人卻未依契約所定之方式施作，遲於第3次初驗完畢次日始驗收合格，被上訴人依契約計罰並無不當。有關「甲乙梯設計階梯梯緣」與「樓梯貼粉花崗石鑲嵌夜光止滑條」係屬兩個不同之施工工項，上訴人一再意圖混淆上開兩個施工項目，遽以指摘該施工目係因被上訴人錯誤指示所致，顯與事實不符。原判決認定逾期1天不可歸責上訴人，亦有不當。
㈦上訴人既未如期完工，其所約定之契約即未履行，不論本
件之違約金為懲罰性質之違約金或損害賠償額之預定，被上訴人依法自得向上訴人請求，上訴人主張被上訴人未受損害，違約金應酌減至零，與民法第250條有關違約金之規定不符。而違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，司法機關應予以尊重。又依最高法院相關判決可知，每日以總工程款千分之一計付違約金，且不得逾工程結算總價20％，並無過高之情形，亦無酌減之必要等語，資為抗辯。惟原審就上開舊屋拆除之10日工期不計入400日曆天，及無障礙設施之乙梯止滑條缺失改善逾期1日認不可歸責上訴人，而為被上訴人一部敗訴之判決，命被上訴人給付104萬8,447元本息均屬不當，為此提起附帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
就對造上訴部分答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬被上訴人「大雅郵局改建工程」，兩造並於96
年2月16日簽訂系爭契約，約定契約總價為8,686萬元，工期為400日曆天。系爭工程已於96年4月16日開工，並於99年2月26日驗收合格。
㈡上訴人已同意免計工期日數如下：
⒈因國定假日、民俗節日、選舉日等免計工期14日（96年
5月1日、6月19日、9月25日、10月10日、97年1月1日、1月12日、2月6日至11日、2月28日、3月20日）。
⒉因豪大雨免計工期5日（96年6月4日至8日）。
⒊因颱風天免計工期4.5日（96年8月18日、96年10月6日下午至7日、97年7月18日、97年7月28日）。
⒋因水電標佑聯公司經被上訴人終止契約，被上訴人同意
系爭工程自97年3月27日起停止，至97年6月25日復工，免計工期90日。
㈢系爭工程之水電工程原係由佑聯公司所承攬施作，惟佑聯
公司因故遭被上訴人於97年3月17日終止契約，嗣被上訴人重新辦理水電工程招標，由盈源公司得標承攬施作，並於97年5月7日開始施作未完成之水電工程。
㈣上訴人就本件爭議於100年7月19日聲請調解，被上訴人並於100年7月21日收受上訴人之調解申請書。
五、兩造之爭點及本院判斷：㈠系爭工程之預定竣工日期為何？㈡系爭工程之實際竣工日期為何？㈢系爭工程是否有得再展延或免計工期之事由？若有，得展
延或免計工期之日數為若干？㈣上訴人得否請求被上訴人給付工程款即相當於遭扣除之逾
期違約金548萬520元？㈤系爭工程之逾期違約金是否過高？上訴人得否請求酌減違
金？㈥被上訴人附帶上訴有無理由？茲就本院得心證之理由分述如下：
㈠關於系爭工程之預定竣工日：
⒈查依系爭契約第10條第1、4項約定：本工程之工期為
400日曆天，自開工日起算。本工程自簽訂契約之之次日起10日內向建管機關申報開工手續，並自建管機關核准開工次日起10日內開工，除有不可歸責予乙方（指上訴人）之原因而無法如期開工並經甲方（指被上訴人）核准者外，如未按時間向建管機關申報開工或逾期開工工期照計，合併計算總工期，如因之而致逾期竣工者，按逾期罰款規定辦理。（見一審卷一第18頁反面）。⒉系爭工程之建築主管機關於96年3月14日核准申報開工
，但經上訴人現場放樣發現系爭工程之部分擋土柱尺寸超出地界無法進行施作，上訴人乃函知被上訴人要求暫緩開工，嗣經兩造於96年4月3日召開協調會議後，被上訴人同意變更部分擋土柱尺寸方式施作，上訴人即於96年4月16日正式申報開工。為兩造所不爭，且有臺中縣政府96年3月14日府工建字第0000000000號函、上訴人96年3月21日(96)大雅字第0321號函、96年3月21日(96)大雅字第0321-1號函、96年4月3日樣放樣協調會議紀錄、上訴人96年4月13日(96)大雅字第0413號函在卷可按（見一審卷一第35至38頁）。是依上開約定，系爭工程應自正式開工日即96年4月16日起算400日曆天內完工，經扣除兩造所不爭執已核准同意免計工期之日數113.5日後，系爭工程之預定完工日應為97年9月10日中午。
故上訴人主張系爭工程之預定完工日為97年9月10日中午，自屬有據。被上訴人雖辯稱：依系爭契約編號A0施工圖之施工說明第1點明列本工程含拆除工程，第2點明列全部工期為400日曆天，被上訴人亦於96年1月25日函知上訴人，自96年1月24日起之舊屋拆除施作期間（10天）應併計於工期內。而依系爭契約第6條第1項約定契約條款優於圖說內容，是應認工期應自開工日96年4月16日起算390日曆天，扣除契約所訂國定假日與颱風等免計工期18.5天，豪大雨影響核准5天，水電工程重新發包核准停工90天，合計113.5日，竣工期限應為97年8月31日中午云云。
⒊然查兩造係於96年2月16日簽訂系爭工程契約，系爭拆
除舊屋工程於簽訂系爭工程契約日業已拆除完畢，為兩造所不爭，上開第二次正式開工日96年4月16日係兩造於同年月3日協調所確定，雙方協調時明知舊屋早已拆除，對於系爭工程工期仍維持正式開工後400日曆天，並未約明舊屋拆除之10日工期應併計在400日曆天之內。按舊屋拆除工程在訂立系爭工程契約時已執行完畢，殊無再予併計之理，顯違事理之平。況查系爭契約第6條已約定：「…本契約文件間如有抵觸者，其適用之優先順序如下：⒈本契約條款。⒉本契約附加條款及投標文件內容。⒊估價單。⒋設計施工圖。大比例詳圖優先小比例圖樣。⒌施工補充說明書。⒍施工規範」（見一審卷一第16頁），則契約文件自應優先於其他文件。系爭契約編號A0之圖說第1條及第2條約定：「本工程包含拆除工程、建築裝修工程、結構體工程、電梯工程、附屬環境工程。」、「本工程不論晴雨，工期以日曆天計算，全部工期為400日曆天，承包商不得藉故拖延」（見一審卷一第203頁），僅在說明系爭工程範圍包含拆除工程、建築裝修工程、結構體工程、電梯工程、附屬環境工程及系爭工程工期為400日曆天，並未敘明工期由何時起算。反之，系爭契約第10條第1、4項則已明白約定，上訴人應於建管機關核准開工之次日起10日內開工，並自開工之日起算400日曆天。足見拆除舊屋10日工期，不併計在內。被上訴人所辯，預定竣工日應為97年8月31日中午為不足採。
㈡關於系爭工程之實際完工日：
⒈查依系爭契約第22條第1項、第4項第1款分別約定，工
程之竣工必須待上訴人完成契約所定之全部工作項目後，於填具竣工報告向被上訴人申請竣工查驗，經被上訴人現場認可後，始得認定為工程之竣工（見一審卷一第25頁契約條文）。上訴人主張系爭工程於97年9月27日施作BF地下室停車空間柱面台度（指牆裙dado，日文用語，從地面向上施作120公分高度之裝飾），貼窯燒花崗石及飾帶完畢，即屬竣工，至於柱位以外之牆面是否應施作台度，被上訴人指示不清，且堅持修改，迄至97年9月下旬才改要求地下室牆面全部施作台度，又不頒發設計圖，遲至10月22日始由監造人員口頭指示台度施作方式，其後至97年10月31日始認定為實際竣工日，顯有不合云云。
⒉經查，本件契約圖說A1-2粉刷表（見一審卷一第218頁
被證6）已明確說明，地下一樓B01室停車空間，一樓月台、走道等工項無論柱位及其餘牆面均應依契約規定施作台度「貼窯燒花崗石（5×5×1.2以下）＋花崗石H＝120cm」。上訴人就上述一樓月台及走道已依規定施作台度無訛，惟對地下一樓B01室停車空間，擅憑A7-16大樣圖說之輔助柱位施工說明（見本院卷一第121頁被上證13），辯稱，柱位以外之牆面台度無須貼窯燒花崗石及花崗石飾帶，實無憑據，蓋A7-16圖說，僅針對柱位之施工工法及步驟，作特別說明及提醒，殊難據為擴大解釋其餘牆面無須施作台度之解釋，所辯顯無可取。
⒊依97年9月27日監工日報表之重要事項記錄欄記載：「
⒈建築工程項目除BF（即地下室）室內牆面台度貼窯燒花崗石及飾帶未施作其餘項目均已完成。⒉有關該項經聯繫總公司及設計者合約項目已列入需施作、經多次告知承包商需施作而未施作…」（見一審卷一第215頁），是於97年9月27日當時，上訴人尚有BF室內牆面之台度貼窯燒花崗石及花崗石飾帶未完成施作，而該工項係屬契約約定應施作之工作項目，則上訴人尚未完成契約所定工項之施作，自難認斯時起系爭工程已全部完工，故上訴人主張系爭工程之實際完工日為97年9月27日，並不足採。復觀諸97年10月31日監造日報表之重要事項記錄欄略以：「未完成施工項目BF內牆台度貼窯燒花崗石及花崗石飾帶，本日（10月/31日）已完成，建築工程完工請派員查驗…」（見一審卷一第216頁），是由該日監造日報表可知，上訴人係於97年10月31日完成系爭工程所有工作項目之施作；並經被上訴人於97年11月3日現場查驗符合竣工要件而同意竣工，有97年11月3日之竣工查驗紀錄表附卷足憑（見一審卷一第217頁），是被上訴人抗辯系爭工程之竣工日為97年10月31日，足堪採信。
⒋查，系爭契約詳細價目表之「台度貼窯燒花崗石」、「
台度貼印度紅花崗石線板」工項，已載明應施作之數量分別為350㎡、310m，而上訴人於97年9月27日僅完成地下室所有柱位「台度貼窯燒花崗石」、「台度貼印度紅花崗石線板」之數量分別為124㎡、65m（見一審卷一第215頁），與前述契約數量分別相差近3倍及5倍之多，已可知契約約定之數量應非僅有柱位台度。且依系爭契約第6條之約定，估價單（即詳細價目表）應優先適用於設計施工圖說，故系爭契約之「台度貼窯燒花崗石」、「台度貼印度紅花崗石線板」之數量應包含地下室之柱位及牆面，是上訴人主張僅有柱位台度應施作窯燒花崗石及花崗石飾帶云云，殊非可取。
⒌上訴人復主張被上訴人於97年8月18日僅指示柱台度及
踢腳材料編號，且上訴人施作之BF牆面全部係以水泥粉光或1:2水泥防水粉刷後再以水泥漆處理，其監造人員從未異議，迄至97年9月下旬才要求地下室牆面全部應施作台度，又不頒發設計圖說，遲至10月22日始由監造人員口頭指示牆面台度施工方式，其施工指示前後矛盾，事後再主張遲延違約金扣款，顯違反禁反言原則及誠信原則，構成失權效云云。惟觀諸上訴人97年8月18日產字第0000000000號函，至多僅能證明被上訴人選用柱台度及踢腳花崗石之選色型號，尚不足以證明被上訴人有指示上訴人無須就牆面台度施作窯燒花崗石及花崗石飾帶。又被上訴人早於97年8月31日現場查驗時，即於未完成項目記載：「BF柱牆台度貼窯燒花崗石及花崗石飾帶，未完成。」（見一審卷一第206頁），並要求上訴人儘速施作，且於97年9月8、15、23、30日歷次竣工查驗中，被上訴人亦多次述明地下室牆面台度應施作窯燒花崗石及花崗石飾帶，有歷次竣工查驗紀錄在卷可按（見一審卷一第231、233、234、236頁），復於97年10月15、31日函知上訴人應儘速完成地下室牆面台度貼窯燒花崗石及花崗石飾帶之工作，有被上訴人97年10月15日產字第0000000000號函、97年10月31日產字第0000000000號函在卷可參（見一審卷一第237至238頁），是上訴人早於97年8月31日即已知悉應施作地下室牆面台度窯燒花崗石及花崗石飾帶之工作，且被上訴人並持續要求上訴人儘速完成上開工項之施作，並無上訴人所稱被上訴人於97年9月下旬始要求地下室牆面台度全部應施作窯燒花崗石及花崗石飾帶，及遲至10月22日始由監造人員口頭指示施作之情形，且被上訴人之要求亦無前後不一致之情形，故上訴人主張被上訴人有違禁反言原則及誠信原則云云。自不足取。至上訴人主張被上訴人現場監造人員就上訴人所採用之施工方式從未異議，事後再主張遲延違約金扣款，有違禁反言原則及誠信原則云云。惟系爭契約第11條第1、9項已分別約定：「本工程施工期間，乙方應依規定辦理自主檢查，甲方監工人員應按規範規定查驗工程品質，乙方應予以必要之配合與充分便利，並派員協助辦理。但工程查驗並不解除乙方之責任」、「乙方不得因甲方查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任」（見一審卷一第24頁正反面），是無論被上訴人有無指派監造人員查驗上訴人所施作之工程，均無從免除上訴人依契約約定應履行之義務。而系爭工程地下室牆面（含柱位）台度為依約應施作「台度貼窯燒花崗石」、「台度貼印度紅花崗石線板」，已如前述，則上訴人本應依約施作，縱被上訴人指派之現場監造人員未當場發現施工錯誤，亦不得解免上訴人依約應履行施作上開工項之義務，被上訴人亦無違反誠信原則可言。上訴人另主張依系爭契約第22條第4項第2款、第6款約定，地下室牆面台度之未施作應屬瑕疵改善及可扣款收受之問題，且此工作項目之價金僅68萬1,530元，而被上訴人計罰之金額卻高達295萬4,716元，被上訴人所得之利益甚小，且亦有其他影響更小之方式辦理，卻執意課以顯不相當之重罰，所為權利之行使顯違反誠信原則，其不予申報竣工之決定應屬無效，故97年9月28日至97年10月31日不應計入工期云云。然查，系爭契約第22條第4項第2款及第6款係屬已完成之工程驗收階段就其缺失改善及減價收受之相關約定，故系爭工程當必先完成竣工查驗，始能進入驗收階段。而系爭工程地下室柱面以外牆面台度未依約施作「台度貼窯燒花崗石」、「台度貼印度紅花崗石線板」，均如前述，自不屬瑕疵改善及可扣款驗收之範圍，上訴人據此指稱被上訴人不同意申報竣工有違反誠信原則，自屬無稽。上訴人之主張為不足採。
㈢關於上訴人主張因惡劣天氣未能施工，應再免計工期14.5日：
⒈按一般工程契約所謂工作天，係指將下雨、颱風等不能
工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通當情形應實際從事約定工作之日而言。如以日曆天為工期為計算標準，即按曆法連續計算工期，將無法工作之天數，亦算入工作期間，原則上係不扣除因天候因素而無法施工之計算工期方法。故在採日曆天計算工期之工程契約，如有不計入工期之特約，係定作人就工期所給予承攬人之優惠。（最高法院73年台上字第3196號、86年台上字第2887號、本院83年上字第888號判決意旨參照）。如與特約不符，即不得於事後為爭執。否則將與工作天混為一談，失去日曆天之意義。
⒉本件系爭工程之工期採日曆天計算，工期為400日曆天
，自開工之日起算（見契約第10條第1項）並有得申請延長工期及免計工期之特約，系爭工程契約第10條第6、7項明訂：「㈥本工程因天災人禍等人力不可抗拒因素，乙方得向甲方申請延長工期。
㈦本工程工期日曆天計算，除因天災人禍等人力不可
抗拒因素，得延長工期外，並可依下列情形免計工期：
⒈開國紀念日、二二八紀念日、勞動節、國慶日等4日免計工期。
⒉民俗節日：春節（自除夕起）6日、清明節1日、端午節1日、中秋節1日免計工期。
⒊工程所在地之縣（市）長、縣（市）級民意代表
以上層級之選舉投票日及所在地主管機關臨時公布放假者，免計工期。
⒋符合行政院頒訂「天然災害發生時停止辦公及上
課作業要點」之規定停止辦公地區之日，免計工期。
⒌非可歸責於乙方之責任，經甲方確認停工，其停
工部分應免計工期。」（見一審卷一第18頁背面契約全文）。
⒊上訴人主張：①96年6月3日至同年6月12日，被上訴人
僅同意於其中6月4日至8日免計工期5天，其餘3、9至12日，5天惡劣天氣，無法施工，尚須延展工期5天。②96年8月11、12、13日、8月18、19、20日，被上訴人僅同意於其中8月18日免計工期1天，其餘5天，惡劣天氣，尚須延展工期5天。③96年9月17日、18日受韋帕颱風影響，尚須延展工期2天。④96年10月6日至同月9日受柯羅沙颱風影響，無法工作，被上訴人僅同意其中6日下午及7日免計工期，其餘6日上午、8、9日，惡劣天氣，尚須免計工期2.5天。（以上合計14.5天，參見原證26、27、28、29、30、31、32、上證6、10等申請函、監工日報，建照勘驗紀錄等）。
⒋按被上訴人就上訴人上開主張，就上開期間構成豪大雨
、颱風天共免計工期9.5天，如不爭執事項2、3所示，而其他14.5天則不同意免計工期。經查，系爭契約第10條第1項及編號AO之圖說第2條約定，本工期為400日曆天，且不論晴雨皆應計入日曆天，計算天數。又依系爭契約第10條第7項第4、5款約定，符合行政院人事行政局之天然災害停止辦公及上課要點之規定，停止辦公地區之日，免計工期或非可歸責於乙方（上訴人）之責任，經甲方（被上訴人）確認停工，其停工部分免該工期。故不論晴雨均以計入工期為原則，而符合政府停班停課之日及非可歸責上訴人，經被上訴人確認停工之日，二情形暨國家節慶、選舉日不計入工期為例外。自不以實際能否工作為考量，否則「日曆天之約定」與「工作天」之定義將混為一談，與契約本旨不符。
⒌上訴人主張96年6月3至12日，屬戶外支撐焊接及地下室
開挖土方階段，因連續下雨為避免天雨潮濕銲接及地下室挖土方發生危險，影響施工品質而無法施工，被上訴人卻僅同意同年月4至8日免計工期5天，因認同年月3日、9日至12日等5天，亦應免計工期，並提出降雨量紀錄、展延工期申請函、監工日報表等為證（見一審卷一第
58、60至65頁）。被上訴人則否認得全部免計入工期。經查，96年6月3至12日因連續降雨經被上訴人已同意免計工期5日，則該部分工期因係被上訴人同意免計工期者，依約自不計入工期天數計算，自無不可。惟96年6月3日、9日至12日雖有降雨情形，然該等日期每日降雨總量均在50mm以下，且降雨時間又多集中在上午8時至下午5時以外之時間，有上訴人提出之降雨量紀錄表可查（見一審卷一第58頁），可知該等日期之降雨量顯然遠低於天然災害停止辦公及上課作業辦法附表各通報權責機關停止辦公上課雨量參考基準一覽表臺中市區平地24小時累積降雨量所示之350mm，難認上訴人已舉證證明有系爭契約第10條第7項之情事，既非以「工作天為準，是上訴人自不得以上開期日有降雨即要求免計96年6月3日、9日至12日等5天工期。
⒍上訴人主張96年8月11、12、13日及8月18、19、20日受
梧提颱風，及聖帕颱風及環流降雨影響，所施作之戶外地下室基礎施作，無法施工，被上訴人僅同意96年8月18日免計工期1日，應再給予免計工期5日云云。並提出颱風警報發佈概況表、降雨量紀錄、展延工期申請函、行政院人事行政局天然災害停止辦公及上課情形、監工日報表等為證（見一審卷一第57、58反面、67、68頁、卷二第78至88頁）。被上訴人則否認得全部免計入工期。查上訴人主張之上開期間，僅有96年8月18日因聖帕颱風來襲符合停止辦公及上課情形，有行政院人事行政局天然災害停止辦公及上課情形表在卷可查（見一審卷一第68頁），且為兩造所不爭執，則符合契約約定得免計工期之日數僅有該日，是被上訴人僅同意該日免計工期，即非無據。至其餘日期雖有颱風降雨之情形，惟降雨量均在24小時累積雨量350mm以下，顯未達天然災害停止辦公及上課之標準，故上訴人主張上開期間應再給予免計工期5日云云，尚不足採。
⒎上訴人主張96年9月17日發佈韋帕颱風警報，現場配合
施作防颱防護，而影響正常施工，9月18日因颱風現場未施工，雖當地政府未發佈停止上班上課，但發佈颱風警報後之防颱措施及豪大雨，確已影響施工，應免計工期2日云云。並提出颱風警報發佈概況表、降雨量紀錄、監工日報表等為證（見一審卷一第57、59、69頁）。
經查，上訴人已自承96年9月17日至18日均未達天然災害停止辦公及上課之標準，是上訴人主張該段期間得免計工期，亦不足取。
⒏上訴人主張96年10月6至7日因柯羅莎颱風，現場無法施
工，10月8至9日因颱風過後清理現場而未施工，被上訴人僅同意當地政府宣佈停止上班上課免計工期1.5日，應再給予免計工期2.5日云云。並提出颱風警報發佈概況表、降雨量紀錄、展延工期申請函、監工日報表等為證（見一審卷一第57、59反面、70至72頁）。經查，上訴人已自承除96年10月6日下午及96年10月7日因柯羅莎颱風來襲符合停止辦公及上課情形外，其餘日期皆未達天然災害停止辦公及上課之標準，是上訴人主張該段期間得免計工期，亦不足取。
⒐又查，本件工程採購契約，係於96年2月16日簽訂，斯
時行政院針對機關停止辦公及上課之降雨量基準尚未規範，且本件工程採購契約針對豪雨、惡劣天候之降雨量標準亦未規範約定之，惟依照本件工程採購契約第11條第1項規定天災人禍等因素，「山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、惡劣天候或洪水所造成之意外災害」其內容已明述須發生與颱風、豪雨或惡劣天候之相同等級、或相類之事故，且經甲方（被上訴人）核定者，始得符合天災人禍等人力不可抗拒因素之事故。更者，行政院於99年1月8日之修正條文亦參考交通部中央氣象局以24小時累積雨量達350豪米以上之超大豪雨作為停止辦公上課之決定及通報依據。因此，承前所述，原審及被上訴人 爰引 主張上揭標準，係參酌交部中央氣象局93年11月25日之超大豪雨標準及行政院99年1月8日修正之天然災害停止辦公及上課作業辦法之降雨量參考基準，實質上並無違反溯及既往之原則，上訴人此部分主張，亦無可取。
⒑又上訴人與被上訴人基於雙方當事人契約自由及私法自
治原則，約定工期之計算方法以日曆天為其計算基準，且基於臺灣每年5月至10月為雨季（梅雨季、颱風季），10月至隔年3月為東北季風期，雙方訂約時即有所預期，上訴人於投標時自須詳細考慮前述影響因素，尤其本件工期400曆天，超逾1年，上訴人為專業營造公司，願意採日曆天為工期而投標訂約，對天候因素，自難諉為不知。從而上訴人聲請命被上訴人提出規劃工期之參酌天候因素計算日曆天之內部簽呈文書，核無必要，併此敘明。
⒒至於，被上訴人之監工人員監造日報表中所記載之「本
日因雨未施工」、「嚴防豪雨注意工地安全」、「因颱風來襲無施工、材料無進場」、「本日因雨未施工，颱風天風雨大請注意工地安全」等語，均僅在於記載上訴人各日之現場施工情況，非屬被上訴人同意上訴人得停工或核定其得免計工期之情事。本工程契約既係採日曆天為工期計算標準，而非以能實際工作之工作天為計算工期之標準，縱有雨天未施工情形，其得否免計工期，仍須依契約特別約定之例外情形為決定準繩。綜前所述上訴人主張因天候因素而申請免計之14.5日，皆未符合天災人禍等人力不可抗拒因素或天然災害停止辦公及上課作業辦法，亦未經被上訴人確認停工者而得免計工期，故上訴人此項主張自不足採。
㈣關於上訴人主張訴外人水電平行承包廠商佑聯公司，未依
約施工，影響系爭工程進度，至少得免計工期24日，是否正當部分：
⒈上訴人主張：佑聯公司於96年11月20日至12月6日因結
構體施工需要配合施作4樓樑版牆水電系統配管，而佑聯公司施工費時長達27天，超過容許管線施工期間（3日曆天）應免計工期24天。（並提出一審原證33至原證40）上訴人又主張因佑聯公司自96年12月7日起至97年3月26日止未派員進場在牆面施作開闢箱、管道間配管線及施作汙水處理設備等工作，以致影響系爭工程之裝修工程因受水電工程影響無法全面施工等語。
⒉經查，系爭契約第10條第8項約定：「本工程結構體施
工時，乙方（上訴人應於各層樓版配筋完成後灌漿前按左表規定預留水電、空調、或其他甲方發包工程承包商按裝管線工作時間（即各樓層樓地板面積600㎡以下：2日曆天；601㎡至1200㎡：3日曆天；1201㎡以上：4日曆天）。本工程之竣工期限已包括上開預留管線施工期限，乙方不得另行要求延長完工期限。…」（見一審卷一第18頁反面），足見在各樓層樓版混凝土澆置作業前，必須預留相當時間以先完成水電、空調等配管工作，且必待配管工作完成後，始能進行樓地板混凝土澆置作業。次查，系爭工程4樓樓地版面積約為639.36㎡，有系爭工程之使用執照影本附卷供參（見一審卷二第75頁反面），是上訴人當應預留予水電、空調等包商安裝管線工作之時間即3日曆天。而被上訴人已於96年11月20日查驗4樓樓版水電配管安裝，並指示水電承包商須進行配管之缺失改善，亦有該日之水電工程監工日報表在卷可按（見一審卷二第24頁反面），可見於是日前即已進行水電配管安裝。又上訴人已於96年11月21日進行4樓版之混凝土澆置作業（見一審卷三第139頁反面之96年11月21日監造日報表），足見4樓版之水電安裝管線配置應已於是日前完成無誤，上訴人始能進行該樓版之混凝土澆置作業。從而，水電承包商並未有逾上開約定3日內應安裝水電管線配置之工作，故上訴人主張因水電承包商遲延辦理配管作業，應免計工期24天云云，自無足採。至上訴人以96年12月6日之水電工程監工日報表稱該日始完成4樓版之水電查驗云云，惟觀諸該日水電工程之監工日報表記載：「…12/064F牆系統收尾、查驗及缺失改善。」（見一審卷二第25頁反面），是於該日水電承包商所改善施作者乃4樓牆系統工程部分，並非4樓版工程部分，上訴人以此主張4樓版之水電配管作業於該日始完成施作云云，亦難憑採。再者，觀諸96年11月20日至96年12月6日期間之監造日報表（見一審卷三第139頁至第148頁），上訴人於此期間皆有施作建築工程之工作項目，非有所謂無法進行工程施工之情形，上訴人所稱因水電承包商施作工程進度遲延，以致其無法進行工程之施作及影響系爭工程之施工要徑，未舉證證明之，自難認上訴人此段期間有得免計工期之事由。
⒊次查依96年12月7日起至97年3月26日止之監造日報表（
見一審卷三第140頁至216頁），本件工程之預定進度表（見一審卷第82頁原證40）及97年3月19日召開之停工會勘紀錄結論第1點（見一審卷一第31頁反面原證3）等資料，均足證上訴人於此期間，均有施工，且持續進行施作門窗工程、牆面裝修工程、機械停車及電梯工程項，外牆及3樓地坪亦在施作中。上訴人自行評估決定於97年3月27日始向被上訴人申請停工（見上開原證3）。
上訴人承作之工項甚多報酬達8,686萬元，而水電工程相對比例甚少，水電部分縱有遲延，上訴人亦可調整工序因應，此由97年1月17日被上訴人通知上訴人就其他無涉水電配工項先行施作可資參酌。（見一審卷第81頁原證39通知）。綜此，上訴人主張佑聯公司違約影響系爭工程工期，至少應免計工期24日，並無可採。
㈤關於上訴人主張水電平行承包廠商盈源公司，未依約施工
，影響系爭工程進度，應免計工期36日，是否正當部分：⒈上訴人主張，本件工程之施作過程中，兩造及盈源公司
曾於97年5月29日召開施工協調會，該次會議決議（以下簡稱：97年5月29日三方協議）：「會議結論：經建築廠商提報復工要件討論結果，應建築工程復工需要條件，其需水電廠商先行完成之相對介面項目如下：⒈地下室化糞池安裝。⒉完成一層樓天花板電氣及消防等配管配線。⒊完成一層樓之廁所內管線配置。⒋完成給排水管道間內立管配線。以下所須完成之介面項目，水電廠商同意於97年6月25日前施作完成，並請建築廠商於6月25日復工」（參一審原證4）上開約定依民法第153條規定，對於被上訴人亦有拘束力，盈源公司上開介面項目工程均自97年8月20日至97年9月1日始全部完成（參見一審原證46）。被上訴人在盈源公司完工前，強命上訴人復工，並計算工期，致上訴人無法以全功率施作。本件工期依上述三方協議，被上訴人不得計算「97年6月25日至97年9月1日」期間之工期，至少應免計工期36日以上等語。
⒉查盈源公司於97年5月7日開工後，即開始辦理相關施工
計畫書審查及各管線檢測整理，並自6月7日起進場施作水電工呈程，有水電工程之監造日報表可考（見一審卷二第24-61頁，原審被證30）。而上訴人於6月25日至8月31日之間，皆持續有施作門窗工程、牆面裝修工程、地面裝修工程、平頂工程、防水隔熱工程、機械停車及電梯工程等，有各該監造日報表可考（見一審卷一第270-304頁）。且被上訴人自97年8月31日、9月8、15、23、30日等歷次查驗結果，上訴人尚未完成之施作項目，均與水電工程無涉（見一審卷一被證3、4、5、7、8、9），上訴人迄未提出證據證明，因受水電工作影響而無項目可施作之停工狀態。況依上述三方協議併已載明「土建與水電、空調承商應相互協調主動配合，不得耽延工期。」三方協議中被上訴人並無承諾上訴人得於盈源公司完工後始行復工。上訴人如因盈源公司未如期完工而受有損害，此為可否另行請求損害賠償之問題。上訴人逕行主張被上訴人至少應免計工期36日，尚無足取。
㈥關於上訴人主張被上訴人就無障礙設施之乙梯止滑條違法
指示，致初驗缺失改善逾期1日，應不可歸責於上訴人，是否正當部分：
⒈關於內政部就「建築物無障礙設計規範」之修正：
①查本件工程96年4月16日開工後，內政部於97年4月10
日頒布「建築物無障礙設計規範」（上證13），當時該規範有關303「梯級」所列圖示即有「圓角處理彎曲半徑」、「此部分不可突出」之文字（參上證13第2頁）。
②因上述規範頒布，雙方於97年8月15日召開協調會，
協議「無障礙設施涉及建照變更項目：請依照無障礙設施設計規範辦理」（參原證50）。該次會議紀錄後所附「無障礙設施法規檢討圖1」即有「此部分不可突出」、「圓角平滑」等文字（參原證50，證據編頁第146頁）。
③迄「建築物無障礙設計規範」於97年12月19日雖然再
次修正（參上證），然當時所修訂之「建築物無障礙設計規範」關於「梯級」並無任何修正，此有97年12月19日版之「建築物無障礙設計規範」（上證14）可資參照。
④準此，本件雙方97年8月15日召開協調會後，以迄97
年11月以後之驗收期間，有關「梯級」之建築物無障礙設計規範並無任何修正。
⒉次查系爭工程之實際竣工日為97年10月31日，為被上訴
人所主張，並經本院肯認，已如前述。而被上訴人先後於97年11月17、18日、12月25日及98年1月22日驗收時，一再指示「第21條1甲、乙梯原設計鑲嵌夜光安全止滑條，實做Ｌ型粘貼式，請改善」（見一審卷一第109-114頁原證51、52、53）。上訴人力陳有誤，但為被上訴人所不採，上訴人乃依指示施作後，被上訴人於98年2月9日驗收通過（見同上原證58驗收紀錄：第4項缺失已改善完妥）。但上開改善施作，經臺中縣公共建設不便者設施勘驗小組於98年3月17日勘驗認定為缺失，被上訴人遂又變更指示上訴人「請以貼Ｌ型止滑條方式改善」（見同上原證59）。參互以觀，上訴人主張被上訴人所辯因事後法令變更始為指示云云，顯與事實不符，自屬可採。綜此，有關無障礙設施之乙梯止滑條，初驗缺失改善逾期一日，自屬不可歸責於上訴人，上訴人自得依系爭契約第10條第7項第4款申請免計遲延工期。
㈦關於上訴人得否請求被上訴人給付工程款即相當於遭扣除
之逾期違約金548萬520元？⒈查系爭契約第10條第5項：「逾期竣工按日科以工程結
算總價款千分之一罰款，甲方得於應付工程款或履約保證金及差額保證金內先扣除之。…但其最高罰款金額不超過工程結算總價百分之二十」、第22條第4項第2款：
「工程經甲方查證確實竣工後，由甲方在30天內派員辦理第1次初驗，初驗不符項目，乙方應依初驗紀錄所訂期限逐項改善完妥，報請甲方辦理第2次初驗，…，各次初驗缺失項目如經後續辦理3次初驗結果仍未改善完妥者，自該項缺失第3次初驗之次日起每逾1日按工程結算總價千分之一扣罰工程款至改善完妥之日止。…」（見一審卷一第18、25頁正反面）。
⒉次查，系爭工程預定完工日為97年9月10日中午，實際
竣工日應為97年10月31日，且無得再免計工期之事由，已如前述，兩者相距為51.5日。而工程逾期後之97年9月13日因辛樂克颱風來襲應不計工期1日，97年9月14日中秋節應不計工期1日，97年9月28至29日因薔蜜颱風來襲應不計工期2日，97年10月10日國慶日應不計工期1日，合計應不計工期5日，為兩造所不爭執（見一審卷一第41、202頁），故系爭工程逾期日數即為46.5日（51.5-5＝46.5）。而被上訴人所稱初驗逾期之日數1日不應計入，業如前述，則上訴人逾期日數即為46.5日。又系爭工程結算總價為9,531萬3,404元，有系爭工程結算驗收證明書在卷足憑（見一審卷一第30頁），則依上開約定，上訴人之逾期違約金為443萬2,073元（95,313,404×46.5/1000＝4,432,073，金額小數點以下四捨五入，下同）。然被上訴人已於工程尾款中扣罰之逾期違約金為548萬0,520元，為兩造所不爭執，則被上訴人已溢扣罰104萬8,447元（5,480,520－4,432,073＝1,048,447）。從而上訴人請求給付溢扣部分工程款104萬8,447元自屬正當。
㈧依前項按契約計算之逾期違約金443萬2,073元是否過高，
上訴人得否請求酌減？⒈查依系爭契約第10條第5項及第22條第4項第2款並未明
定逾期罰款之性質，依民法第250條規定，應認屬損害賠償總額預定性之違約金。按當事人約定契約不履行之違約金是否過高，仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形，以及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金若干為衡量之標準。（最高法院49年台上字第807號、51年台上字第19號判例意旨參照）。
⒉上訴人主張系爭建物全部實際竣工日經建管機關勘定為
97年12月15日（見一審卷二原證65使用執照影本）。實際驗收合格日為99年2月26日（見一審卷一原證2）。而兩造系爭工程之實際竣工日依被上訴人主張為97年10月31日，均在各包商全部工程完工之前，上訴人之遲延完工並無影響被上訴人延後營業時間之情事，違約金應酌減至零云云。
⒊惟查本件建築物使用執照所載之建築竣工日期雖為97年
12月15日，惟建築機關之認定竣工日期，係以上訴人至建管機關申報竣工日期為開始，並加計其現場勘驗、疏失改善時間後始認定其竣工完成，亦即上訴人於97年10月31日竣工完成後至建管機關申報竣工，其經現場勘驗後仍有缺失存在，經再行改善後，建管機關始同意於97年12月15日核定其竣工完成，其時間相差仍有月餘之久；次依系爭契約第22條第3項約定，上訴人於97年10月31日竣工1個月前，即應自建管機關掛號申請使用執照（97年9月24日），並負責領取其執照完成並交予被上訴人，而上訴人仍須就後續之補製作行政書表圖說資料備妥及再行申請無障礙設施現場勘驗等之後續程序。參以遲延完工，被上訴人仍須續租他人建物使用，受有租金之損害為上訴人所不爭執。而各平行承包商之遲延完工對全部建物之使用營業之影響均有共同原因力。準此，上訴人上開所稱，系爭工程實際竣工日為97年10月31日，均在全部工程完工前，不影響被上訴人延後營業，無損害云云，尚無足採。
⒋次查，一般工程契約有關逾期違約金，大都約定按日科
以工程結算總價款千分之一罰款，且不得逾結算總價百分之20為上限，本件亦然。惟此乃一般條款之抽象約定，揆諸上開判例意旨，仍須就具體個案違約情狀，審酌違約金有無過高情形，如有過高，法院仍得予以酌減。按上訴人遲延完工46.5日，單就其中地下室台度部分之遲延完工而言（97年9月28日至97年10月31日），此項工程價金僅68萬1,530元，但被上訴人依契約約定計算逾期31日，即應科違約金295萬4,716元（詳前述爭點二第4點），兩項對照顯然過事，但地下室遲延完工亦影響整體建物使用執照之取得，參酌被上訴人至少受有延後營業損失46.5日，且遲延期間須另租屋使用，每月支出租金7萬5,000元，亦屬損失等一切情狀。被上訴人按上訴人逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算違約金為屬過高，本院認應減為千分之0.7計罰為適當。
即應按上開計算之金額443萬2,073元酌減為310萬2,451元（4,432,073×0.7＝3,102,451）溢扣之132萬9,622元（4,432,073－3,102,451＝1,329,622）工程款應再給付上訴人。此部分上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應予廢棄改命再為給付。至於上訴人主張違約金過高應減為零，或至少應減去227萬3,186元（2,954,716－681,530＝2,273,186）云云。超過上開應准許部分，均不可採。此部分上訴為無理由，應駁回上訴。上開應再給付部分，併依兩造之聲請，酌定相當擔保後分別准免假執行之宣告。
㈨關於被上訴人附帶上訴部分，有無理由？
查關於舊屋拆除之10日工期，不應計入400日曆天之內，以及無障礙設施之乙梯止滑條缺失改善逾期1日，亦不可歸責於上訴人，被上訴人溢扣違約金104萬8,447元不當，理由已詳如前述〔見上開本院得心證理由㈠第3點及理由㈥所載〕。經核原判決此部分並無違誤，因而判命被上訴人應給付上訴人104萬8,447元本息，為屬正當，應予維持。被上訴人仍執陳詞，提起附帶上訴，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國102年11月26日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官黃嘉烈法官邱琦正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年11月27日
書記官周月琴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。