裁判字號：臺灣嘉義地方法院104年訴字第278號刑事判決
裁判日期：民國104年07月24日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣嘉義地方法院刑事判決104年度訴字第278號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳香如
許飪竣上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第7887號、104年度偵字第2351號）及移送併案審理（104年度偵字第4150號），被告於準備程序為有罪之陳述，經本院合議庭裁定行簡式審判程序後，本院判決如下：
主文陳香如明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑柒月。
許飪竣明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共壹點柒零陸公克）、包裝袋貳個均沒收。應執行有期徒刑拾月，扣案之愷他命貳包（驗餘淨重共壹點柒零陸公克）、包裝袋貳個均沒收。
犯罪事實
一、陳香如明知 甲基 安非他命係屬毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，於民國103年11月11日晚上7時許，在其嘉義市○○街○○○號居處內，無償轉讓1次數量不及1公克之甲基安非他命供許飪竣施用。
二、許飪竣明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦係行政院衛生福利部（改制前為衛生署）所公告之第三級管制藥品，目前除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，乃屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟基於無償轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於下列時、地轉讓愷他命予他人施用：
(一)許飪竣於103年9月間某日，在陳香如前揭嘉義市○○街○○○號居處內，以捲成香菸方式，無償提供數量不超過1公克之愷他命供陳香如施用。
(二)許飪竣復另行起意，於103年10月間某日，在陳香如前揭嘉義市○○街○○○號居處內，以捲成香菸方式，同時無償提供數量不超過1公克之愷他命供陳香如及其男友 蔡順源 施用。
(三)許飪竣亦另行起意，於103年11月11日晚上7時許，在陳香如前揭嘉義市○○街○○○號居處內，以捲成香菸方式，同時無償提供數量不超過1公克之愷他命供陳香如及其男友蔡順源施用。
三、嗣經警於同年11月13日上午10時30分許，持搜索票前往陳香如之上揭居處搜索，並扣得甲基安非他命2包（淨重共0.557公克，驗餘淨重共0.537公克）、吸食器3組、Ｋ盤1個等物。復於同日上午12時15分許前往 許飪竣位 在嘉義市○○街○○○號住處搜索扣得甲基安非他命1包（淨重0.16公克，驗餘淨重0.15公克）、愷他命2包（淨重共1.727公克，驗餘淨重共1.706公克）、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，始悉上情。
四、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、被告陳香如、許飪竣所犯均為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，於本院準備程序進行中，被告等均已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，由本院依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序。又依刑事訴訟法第273條之2、同法第159條第2項之規定，簡式審判程序不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定，合先敘明。
二、陳香如部分：上揭犯罪事實，業據被告陳香如於偵查中及本院審理時坦承不諱（見第1275號偵卷第12頁、第14頁反面，本院卷第90頁、第104頁、第108頁），核與證人許飪竣於警詢、偵查中之證述相符（見第2696號警卷第7至8頁、第7887號偵卷第12至13頁）。又證人許飪竣於103年11月13日下午4時5分於警局所採之尿液經檢驗結果確有安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1紙在卷可按（見第7887號偵卷第25至26頁），而被告於103年11月13日經警在其前揭居處搜索時，亦查扣2包白色粉末結晶，經檢驗結果亦檢出甲基安非他命，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可憑（見第1275號偵卷第19頁），足見被告確實持有甲基安非他命無疑。本件被告陳香如之自白與事實相符，其事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、許飪竣部分：上揭犯罪事實，業據被告許飪竣於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見第2696號警卷第3頁、第7887號偵卷第13頁、本院卷第65頁、第90頁、第108至109頁），核與證人陳香如於警詢、偵查中之證述相符（見第17129號警卷第2至3頁、第5頁、第1275號偵卷第11頁及反面）。而被告於103年11月13日經警在其前揭住處搜索時，亦查扣2包白色粉末結晶，經檢驗結果亦檢出愷他命反應，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙可憑（見本院卷第84頁），足見被告確實持有愷他命無疑。證人陳香如於103年11月13日下午4時5分許，雖有採尿送驗，其初步檢驗結果，有愷他命代謝物之陽性反應，後雖為確認檢驗，因其去 甲基愷 他命僅有27ng/ml，而判定為陰性（見第1275號偵卷第20頁），然因被告許飪竣供稱其所無償轉讓之愷他命不到1公克，且係由證人陳香如與其男友蔡順源共同施用，故證人陳香如於103年11月11日施用後，於同年月13日採尿送驗結果，始呈現去甲基愷他命之檢出數值較少，然此與被告確有無償提供愷他命予證人陳香如及其男友蔡順源施用之事實無礙。本件被告許飪竣之自白與事實相符，其事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。又「安非他命類」（Amphetamine-like）藥品，前經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第301124號公告禁止輸入、製造、販賣，而屬於藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，嗣經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，惟仍不失其為禁藥之性質，不得非法轉讓。而按「安非他命」雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之「第二級毒品」，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）70萬元以下罰金」。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」。且行為人轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），並無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依上述重法優於輕法之法理，行為人所為轉讓安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院94年度臺上字第7021號、96年度臺上字第3582號、97年度臺非字第397號判決，臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會研討結果參照）。本件被告陳香如轉讓甲基安非他命予證人許飪竣施用，依被告所述僅係與證人許飪竣施用1次，且施用量不到1公克（見本院卷第108頁），其並未達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，第2級毒品淨重10公克以上之規定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，本件被告陳香如轉讓甲基安非他命之犯行，自應適用藥事法論處。
五、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。查被告許飪竣於本院審理時供述，其轉讓予證人陳香如及其男友蔡順源施用之愷他命均係捲成香菸，故可知證人陳香如及其男友蔡順源均係以抽菸方式點燃施用等情（見本院卷第109頁），足見被告轉讓予證人陳香如及蔡順源施用之愷他命並非注射液形態，應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按：如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開2罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（按：即7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（按：即3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，何況被告許飪竣每次轉讓愷他命之量均不及1公克（見本院卷第109頁），故依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。
六、核被告陳香如所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告陳香如轉讓前持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰而且藥事法並無處罰持有禁藥之行為，則被告轉讓禁藥之行為自無與轉讓前持有禁藥之行為發生高、低度行為之吸收關係。又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告轉讓甲基安非他命，因所犯係法規競合而擇一適用藥事法第83條第1項論罪科刑，而未依毒品危害防制條例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，被告自不得依該條項規定減輕其刑，併此敘明。
七、核被告許飪竣上揭3次轉讓愷他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之行為，則被告轉讓偽藥之行為自無與轉讓前持有偽藥之行為發生高、低度行為之吸收關係。被告許飪竣供稱其於103年9月間某日愷他命僅轉讓予陳香如施用，而未轉讓予其男友蔡順源施用等語（見本院卷第108頁），因陳香如亦供稱該次其男友蔡順源沒有施用愷他命等情（見本院卷第171頁），雖起訴書認為被告許飪竣當次係同時轉讓愷他命予陳香如及其男友蔡順源施用，然因無證據足以證明此部分，依罪疑惟輕有利於被告原則，應僅認定被告許飪竣該次僅轉讓愷他命予陳香如施用，而未同時轉讓予蔡順源施用，因此部分為想像競合犯之裁判上1罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。又被告許飪竣於103年10月間某日及同年11月11日晚上7時許，在陳香如前揭嘉義市○○街○○○號居處同時轉讓愷他命予陳香如及其男友蔡順源施用，為想像競合犯，應從一重處斷。被告許飪竣前後3次轉讓偽藥之行為，其犯意各別，行為互殊，時間不同，應予分論併罰。另檢察官起訴書漏未審酌藥事法之規定，認被告許飪竣轉讓第三級毒品愷他命之部分，係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之罪，惟依前揭說明，被告許飪竣所涉犯為轉讓偽藥罪，並經本院當庭諭知被告有關藥事法第83條第1項之罪名，起訴法條尚有未洽，其基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴所引用之法條（已當庭告知所犯法條，見本院卷第166頁）。被告許飪竣轉讓前持有愷他命之行為與轉讓行為同為實質上1罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低度之持有愷他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰。至被告雖於偵查及審判中均自白上開犯行，但藥事法關於轉讓偽藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院99年度臺上字第4426號判決意旨參照），附此敘明。
八、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳香如明知甲基安非他命係屬藥事法所稱之禁藥，被告許飪竣亦知悉愷他命為藥事法所規範之偽藥，亦均係毒品，對於他人身心戕害甚鉅，竟恣意互相散播轉讓予對方施用，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為應予非難；惟念被告陳香如本次轉讓之對象僅１人，轉讓之次數為１次，轉讓之數量甚微；被告許飪竣轉讓愷他命共3次，而其等前均有毒品犯罪科刑紀錄，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各１份附卷可稽；兼衡被告等犯罪之動機、目的、手段、於本院審理中均坦承犯行之態度，及被告陳香如自述國中肄業之智識程度、以販售檳榔為業、已離婚、平日與其男友蔡順源同住之家庭生活狀況（見本院卷第109頁）；被告許飪竣則係高中畢業之智識程度、入監前從事汽車美容工作，未婚，平時與其女友同住之家庭生活狀況（見本院卷第110頁）等一切情狀，而各量處如主文所示之刑，被告許飪竣前揭所犯3罪，並定其應執行之刑。
九、沒收部分：
(一)被告陳香如於103年11月13日上午10時30分許，經警持搜索票前往其住處搜索扣得甲基安非他命2包（淨重共0.557公克，驗餘淨重共0.537公克）、吸食器3組、Ｋ盤1個等物。其中甲基安非他命2包據被告陳香如供述，係其自己施用甲基安非他命所剩下之物，並非轉讓予證人許飪竣所剩下，自不在本件沒收之列，另扣案之吸食器3組、Ｋ盤1個雖為被告陳香如所有，然吸食器係被告施用甲基安非他命所用，Ｋ盤則為綽號「 阿竹 」之人拿到被告陳香如居處，並非被告陳香如所有等情（見本院卷第106頁），故均不為沒收銷燬或沒收之宣告，併此敘明。
(二)被告許飪竣於103年11月13日上午12時1分許經警在其前揭居處搜索扣得甲基安非他命1包（淨重0.16公克，驗餘淨重
0.15公克）、愷他命2包（淨重分別為0.799公克及0.928公克，共1.727公克，驗餘淨重共1.706公克）、三星廠牌行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物，據被告許飪竣於本院審理時供稱扣案之愷他命2包（含包裝袋2個驗餘淨重共1.706公克）係其所有，且係轉讓予陳香如施用後剩下之物，為查獲之第三級毒品，亦屬於偽藥，則揆諸上開說明，應係違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，另上揭愷他命之包裝袋2個，因與其內所含之愷他命難以完全析離，且無完全析離之實益與必要，均應一併宣告沒收之。至鑑驗用罄之愷他命部分，因已滅失，不再為沒收銷燬之諭知。另外扣案之甲基安非他命1包及及行動電話1支，因與被告轉讓偽藥罪無關，爰不予沒收之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第51條第5款、第55條，判決如主文。
本案經檢察官楊麒嘉到庭執行職務中華民國104年7月24日
刑事第一庭法官陳仁智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年7月24日
書記官賴琪玲附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。