裁判字號：最高法院101年台上字第3405號刑事判決
裁判日期：民國101年07月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三四○五號上訴人 劉燕鍬 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年四月二十四日第二審判決（一○一年度上訴字第一一三一號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度毒偵字第三六五二號），提起上訴，判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人劉燕鍬上訴意旨略稱：上訴人因施用第一級、第二級毒品，原判決依想像競合犯從一重論以施用第一級毒品罪，處有期徒刑一年四月，而上訴人前案亦因施用第一級、第二級毒品，分別判處有期徒刑十一月、五月，應執行有期徒刑一年二月，本件既是從一重處斷，卻處有期徒刑一年四月，比分別施用第一級、第二級毒品還重，何來從一重處斷？上訴人之夫罹患「多發性肌炎」，需人照顧，家裡無人賺錢，請准予上訴人上訴，使有從輕量刑機會云云。
惟查：提起第二審上訴之目的，在於請求第二審法院撤銷、變更第一審判決，依修正後刑事訴訟法第三百六十一條第二項規定，應敘述具體理由。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之；倘僅泛言原判決量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體理由。本件原判決以上訴人提出之第二審上訴狀，僅載稱：上訴人坦承犯行，犯後態度良好，且前因施用第一級毒品犯行，僅判處一年有期徒刑，本件判處有期徒刑一年四月，顯有過重，請予自新機會，從輕量刑云云。惟第一審判決為刑罰之量定時，已審酌上訴人有多項違反毒品危害防制條例前科，迭經觀察、勒戒與強制戒治等處遇，及多次經判刑執行，仍未能自新、戒斷毒癮，又施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級、第二級毒品，漠視法令禁制，實不宜寬縱，暨犯罪後坦承犯行等一切情狀，而量處上訴人有期徒刑一年四月（累犯），顯以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰，亦未逾法定刑度，自無量刑不當之可言。上訴人前開上訴意旨，僅請求撤銷第一審之判決，更為從輕量刑之判決，而就第一審判決究有何違法，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體理由。依前揭說明，仍非屬得上訴第二審之具體事由，因認其上訴不合法律上之程式，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其理由。上訴意旨對原審之論斷，究有何違背法令情事，并未依據卷內資料為具體之指摘，仍執陳詞，以第一審判決量刑不當云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，就原判決已說明之事項，再漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。原判決認其想像競合犯施用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之罪名，有想像競合關係之施用第一級毒品重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，施用第二級毒品輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月六日
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