裁判字號：臺灣新北地方法院95年易字第1168號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：詐欺
臺灣板橋地方法院刑事判決95年度易字第1168號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人羅紀雄律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第12590號），本院判決如下：
主文丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：丁○○明知其父 張華山 （民國0年00月0日生，業於93年5月25日經臺灣板橋地方法院宣告為禁治產人）於89年5月27日在長庚紀念醫院進行腦部手術後，意識能力持續退化，有失智狀態、計算困難、辨識能力障礙、無法自我照顧等情形，竟意圖為其子 張哲綱 （另為不起訴處分）不法之所有，乘張華山精神耗弱之際，於92年3月初，在張華山位於臺北縣新莊市○○路○段○○號4樓之住處，取得張華山之身分證、不動產權狀、印鑑章等物，並持以聲請印鑑證明，交予代書 蕭文誠 （另為不起訴處分），由蕭文誠事先擬好不動產贈與契約書，丁○○乃於92年3月31日，在張華山前揭住處，使有老年失智症缺乏辨別事理能力致精神耗弱之張華山陷於錯誤，在前開贈與契約書上簽名，同時由蕭文誠在張華山面前持張華山之印鑑章在相關不動產過戶申請文件上蓋章，用以辦理不動產過戶手續，丁○○以此方法，將張華山所有坐落在臺北縣新莊市○○段○○○○○號持分萬分之二四七土地及其上坐落於同段5039建號建物（臺北縣新莊市○○路○段○○號）之全部，以贈與為原因，過戶予丁○○之子張哲綱，嗣張華山之子女庚○○、己○○發覺有異，始察知上情。案經庚○○、己○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵辦。因認被告丁○○涉犯刑法第341條意圖為自己或第三人不法之所有，乘人之精神耗弱，使之將本人或第三人之物交付罪嫌或使自己或第三人得財產上不法之利益罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第16
3號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照。而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局的舉證責任未盡，是故，於公訴程序，用以證明犯罪事實之證據之蒐集、提出、及說服之責任，在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示其旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者地位，代檢察官蒐集證據，否則不啻破壞訴訟三方關係，衍生由法院證明被告犯罪，或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國家原則之結果，影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院87年度臺非字第1號判決謂：「按法院固應依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。刑事訴訟法第379條第10款規定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面詳加蒐集、調查。」，暨92年度臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、公訴意旨認被告丁○○涉犯前開刑法第341條意圖為自己或第三人不法之所有，乘人之精神耗弱，使之將本人或第三人之物交付罪嫌或使自己或第三人得財產上不法之利益罪嫌，無非以：「㈠被告丁○○於偵查中之供述。
㈡同案被告張哲綱、蕭文誠於偵查中之供述。
㈢告訴人庚○○、己○○於偵查中之指訴。
㈣證人乙○○、陳 張協妹 於偵查中之證述。
㈤長庚紀念醫院門診記錄單影本六紙。
㈥長庚紀念醫院診斷證明書影本一紙。
㈦土地登記謄本、建物登記謄本影本。
㈧臺北縣新莊地政事務所民眾閱覽異動索引影本。
㈨贈與契約書、切結書、贈與稅繳款書影本。
㈩臺灣板橋地方法院93年度禁字第20號、93年度監字第101號民事裁定」等情，為其論據。
四、經查：
甲、程序方面：㈠坐落在臺北縣新莊市○○段○○○○○號持分萬分之二四七土地
及其上坐落於同段5039建號建物（臺北縣新莊市○○路○段○○號）之全部（以下簡稱系爭房地），原係張華山所有，此為被告與告訴人庚○○、己○○所不爭執，並有卷附系爭房地之土地登記謄本與建物登記謄本可稽，而張華山業經本院於93年5月25日宣告為禁治產人，且 張上籐 係張華山之監護人等情，亦有本院93年度禁字第20號、93年度監字第101號民事裁定在卷足憑（見93年度他字第2926號偵查卷第8、9頁），足徵本案所謂之「被害人」應係張華山，如張華山要提出告訴，應由其法定代理人即監護人張上籐提出，始符合刑事訴訟法第232條「犯罪之被害人，得為告訴」之規定。
而張華山之子女庚○○、己○○在張華山尚未死亡之前，雖未取得可以繼承系爭房地之權利，今張華山固尚未死亡，然張華山之子女庚○○、己○○可以期待在耄耄老矣之張華山死亡後，得繼承系爭房地之權利，即庚○○、己○○有所謂的「期待權」，則庚○○、己○○對於系爭房地難謂無何權利，其等應係廣義之犯罪被害人，故庚○○、己○○向臺灣板橋地方法院檢察署檢察官申告，請求追究被告丁○○涉犯刑法第341條乘機詐欺罪嫌，應係屬於前開刑事訴訟法第23
2條「犯罪之被害人，得為告訴」規定之「告訴」性質，則庚○○、己○○二人在本案係屬於「告訴人」，被告之辯護人爭執庚○○與己○○僅係「告發人」而非「告訴人」云云，並不足取。
㈡再被告與告訴人庚○○、己○○係同一個父親所生一節，業
經被告與告訴人自承在卷，則其等為二親等旁系血親，依刑法第343條準用第324條之規定，被告所涉犯之第341條乘機詐欺罪嫌，係屬告訴乃論之罪。而按「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴」，刑事訴訟法第
238條第1項定有明文。雖告訴人庚○○、己○○於96年1月31日遞狀表示要撤回對於被告之告訴，然該書狀亦表示請求本院協調被告撤回對於告訴人之其他全部告訴或訴訟（按被告與告訴人有多件民刑事訴訟互告，目前在偵查或審理中），則告訴人之此等撤回本案之告訴係附有條件之撤回，不生撤回告訴之效力，併予敘明。
乙、證據能力：
一、證人蕭文誠在偵查中之供述：證人蕭文誠在偵查中向檢察官陳述時，雖未有何具結之情形，然因告訴人亦有申告蕭文誠與被告係涉犯刑法第341條乘機詐欺罪嫌之共犯，則檢察官顯係以蕭文誠當時是就其本身所涉犯之刑法第341條乘機詐欺罪之犯罪嫌疑人而非以證人身分加以訊問，此顯與刑事訴訟法第158條之3所規定之「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之要件有所不符。蓋檢察官既以犯罪嫌疑人而非證人之身分對蕭文誠訊問，當時蕭文誠既非證人，則應不能適用上開刑事訴訟法第158條之3有關未具結即欠缺證據能力之規定。易言之，縱蕭文誠在偵查中向檢察官證述時，雖未具結，然當時蕭文誠並非證人，而係犯罪嫌疑人，本即沒有具結之必要與義務，縱其未具結，亦不能因此遽謂該等陳述沒有證據能力。再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文，因蕭文誠在偵查中向檢察官所為之陳述，並無受其他不當外力干擾之情形，即蕭文誠於偵查中向檢察官所為之陳述，並無何顯有不可信之情況，而具有證據能力。
二、證人 吳東杉 與 蔡榮華 在檢察官偵訊時，所為之證述：按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159條之1第
2項定有明文，已迭如前述。所謂不可信情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。查：本件證人吳東杉、蔡榮華在檢察官偵訊時，係以證人之身份陳述，其等經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，有證人結文存卷可參（見93年度偵續字第441號偵查卷第25、26頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，且查無證據足認其等上開偵查中之證述，有何其他顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人吳東杉與蔡榮華上開在偵查中經具結之證言，具有證據能力。
三、卷附長庚紀念醫院所出具之張華山之診斷證明書與病歷資料：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再按下列文書，亦得為證據：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之4分別定有明文。經查，卷附長庚紀念醫院所出具之張華山之診斷證明書，乃被告以外之人，即從事診斷之上開醫院醫師於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據。又該等診斷證明書，為民間醫院之醫師針對個案而製作之診斷書，雖與刑事訴訟法第15
9條之4第1款所示之公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書不符，亦與刑事訴訟法第159條之4第2款所示之於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書有間（該款之立法理由參照），然查，醫師依醫師法第17條之規定，如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付，且若出具與事實不符之診斷書，依醫師法第28條之
4第5款之規定，可處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，可知醫師出具之診斷書若有錯誤、虛偽，醫師之執業執照、醫師證書均可能因而廢止，是其正確性甚高，且司法機關隨時可以調取醫師依醫師法第12條規定而製作，並由醫師執業之醫療機構依醫療法第48條規定保存之病歷與之相互核對，設有錯誤，甚易發現並糾正，是以，診斷證明書應與公務員職務上製作之文書具有同等程度之可信性，屬於刑事訴訟法第15
9條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書。準此，卷附長庚紀念醫院所出具之張華山之診斷證明書，既係醫師依醫師法第17條之規定出具之診斷書，而屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自應認得為證據，而有證據能力。另病歷係從事醫療業務之醫師於通常業務過程不間斷、有規律而準確記載，大部分紀錄完成於業務終了前後，並未預見日後可能提供作為證據之紀錄文書或證明文書，依前述說明，亦具有證據能力。
四、卷附贈與人張華山、受贈人張哲綱於92年3月31日所簽立之贈與契約書；暨張華山於92年3月31日所立之切結書：
按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。因卷附贈與人張華山、受贈人張哲綱於92年3月31日所簽立之贈與契約書（見93年度發查字第920號偵查卷第42-43頁）；暨張華山於92年3月31日所立之切結書（見93年度發查字第920號偵查卷第44-45頁），係屬於審判外之書面陳述，該等文件就欲以之直接或間接證明被告就本案起訴犯罪事實成立與否的情況，應無證據能力，然並不影響上開文件得作為「彈劾證據」，即得以之作為彈劾被告供述可信度之證據，當無疑義。
丙、得心證之理由：
一、訊據被告丁○○固坦承其與告訴人庚○○、己○○二人均是張華山之子；張華山係0年00月0日生，業於93年5月25日經本院宣告為禁治產人，張華山並於89年5月27日在長庚紀念醫院進行腦部手術；被告於92年3月初，在張華山位於臺北縣新莊市○○路○段○○號4樓之住處，由代書蕭文誠事先擬好不動產贈與契約書後，蕭文誠於房地權狀所載之登記時間，至地政機關辦妥張華山所有之系爭坐落在臺北縣新莊市○○段○○○○○號持分萬分之二四七土地及其上坐落於同段5039建號建物（臺北縣新莊市○○路○段○○號）之全部，以贈與為原因，過戶予被告之子張哲綱之程序等情，惟堅詞否認有何涉犯刑法第341條乘機詐欺罪嫌，辯稱：「張華山是在精神意識正常情況下，有告訴我與其他人，說要將系爭房地所有權移轉給我或我的兒子，其理由為我多年與他相處照顧他。而張華山亦係在自由意識，精神正常之情況下，贈與系爭房地所有權給我的兒子張哲綱」等語。
二、經查：㈠證人甲○○到庭具結證稱：「（你公公『即張華山』有無表
示要把他名下的房子要給被告？）有，我有聽到兩次，92年的10月初，應該是我公公他本來住在新莊市○○街他要搬到新蓋好的大樓前一天，在大家吃飯後聊天時，公公他有提到他年紀大，也是因為以後節稅，想要把房屋與土地作清理，那棟大樓有兩個店面，一個是在我公公名下，一個是在婆婆名下，因為當時我公公他有四個兒子，丁○○與 張正添 長期處理家中事務，所以我公公說要把他名下的店面給丁○○，婆婆名下的店面給張正添，這些話是我公公張華山說的，這是在92年間在新莊市○○街○○○號2樓說的，講的時候是晚餐吃完，大概七、八點左右，在場的人有我公公、婆婆、丁○○夫妻、張正添夫妻、辛○○以及丙○○（丙○○是我先生）及我。第二次是在93年3月中旬，那時是在新莊市○○路○段○○號4樓晚上吃飯後，在場（有）丁○○夫妻、張正添夫妻、我、丙○○，以及公公、婆婆。這次公公說他名下的產權要趕快分清楚，要丁○○趕快找代書辦一辦。」、「（『張華山要給被告之房地』是否為新莊市○○段○○○○○號土地與坐落其上地號5039建號，也就是新莊市○○路○段○○號？）店面是一樓，就是上開住址沒有錯。」、「（說要找代書來過戶，為何之後要過戶給張哲綱？）我公公說要給丁○○，而丁○○說為了要節稅，就直接過戶給他兒子張哲綱，我公公有同意，這是在上開第二次所講的。」等語（見本院95年11月21日審判筆錄）。上情核與證人即被告之姐姐辛○○；證人即被告之弟弟丙○○在本院結證之情節相符（均見本院95年11月21日審判筆錄）。況張華山於92年10月間或93年3月中旬提及要將系爭房地贈與被告時之精神狀況很正常，並不是在開玩笑等情，亦經證人甲○○、辛○○與丙○○到庭結證在卷（見本院95年11月21日審判筆錄）。參以，代書蕭文誠於92年3月31日當天，以手寫方式與張華山溝通，張華山寫字都是寫一個字、兩個字，其將贈與契約書及切結書內容指給張華山看，張華山有點頭，沒有寫字，是張華山親自用手簽名的，當日還將基地持分分配予丙○○、張正添、 張羅 六妹，丁○○的持分也分了一部分出去等情，業經證人即辦理張華山所有之系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱事宜之代書蕭文誠在偵查中供述稽詳（見93年度偵字第12590號偵查卷第41頁）。此外，復有內容為張華山將系爭房地所有權贈與被告之子張哲綱之贈與契約書在卷足憑（見93年度發查字第920號偵查卷第42-43頁），而上開贈與契約書係代書蕭文誠將內容指給張華山看，張華山在了解內容之情況下親自簽名等情，業經證人蕭文誠供述如上，益徵張華山確係出於自由意識且在精神正常之情況下，將系爭房地所有權贈與被告之子張哲綱一節，洵堪認定，則證人甲○○、辛○○與丙○○前開在本院有關張華山是在精神正常之情況下，告知彼等要將系爭房地所有權贈與被告或其子，這是為了感謝被告長期照顧張華山或處理家中事務等情之證述，信而有徵，堪以採信，由此更可以證明張華山確係出於真意，且在精神狀況正常之情形下，將系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱。
㈡被告與告訴人之父張華山因重度失智而已無辨識能力，已經
本院家事法庭於93年5月25日宣告為禁治產人，且本院亦裁定指定張上籐為張華山之監護人等情，此固有本院93年度禁字第20號、93年度監字第101號民事裁定在卷可稽（見93年度他字第2926號偵查卷第8、9頁），惟本案之爭點應係在於張華山將系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱之時點－92年3月31日（見94年度偵續一字第51號偵查卷第13、14頁之土地登記申請書），是否處於缺乏辨別事理能力致精神耗弱之狀態？查：被告與告訴人之父張華山前曾因腦部疾病入院進行手術，並曾因相關禁治產事件程序中進行鑑定，且相關民案就張華山其就診及鑑定與本院書面詢問診治張華山之長庚醫院之經過，並關於其此期間之所為法律行為分別有下述資料可參：
⒈本院於相關禁治產事件程序中曾囑託長庚醫院林口分院醫師
進行鑑定，據鑑定人長庚醫院93年4月22日精神鑑定報告書之鑑定結果：「（身體檢查：） 張員 身材中等，行動緩慢，須由旁人攙扶。因民國92年7月15日腦部電腦斷層檢查已發現腦部萎縮及雙側有多處舊的缺血性病變，此次鑑定不另安排腦部檢查。（精神狀態：）張員行動必須由旁人攙扶，寡言，識字，嚴重聽障，以筆寫方式溝通。鑑定當時張員意識朦朧不清，在略清醒時以筆寫方式詢問張員，目前所在的地方，張員沒有回答，詢問案長女及案長子分別是誰，張員認得案長女，錯認案長子為長女婿。鑑定當時，不時陷入昏睡而對外界不理會，因為意識不清，高級認知功能如記憶、計算、抽象思考或現時判斷等無法完整測驗，但對照其腦部病變發現及日常生活功能，可推論其高級認知功能應已顯著缺損。（綜合結論：）綜合以上所述張員之過去生活史，身體檢查及精神狀態檢查，本院認為張員為一『腦中風後遺症』及『重度失智症』的個案。張員於民國89年5月發生顱內出血，但從其兩次於本院之腦部電腦斷層檢查發現，張員於該次顱內出血之前及之後，也發生多次小的缺血性病變，或稱小中風，而導致記憶及其他認知功能持續退化，目前呈現重度失智狀態。本院認為張員之精神狀態已達『心神喪失』且無法處理個人事務之程度。（疾病診斷：）1.重度失智症、
2.腦中風後遺症、3.高血壓。」（見相關禁治產事件卷），可見張華山於進行精神狀態鑑定之時（相關禁治產事件於93年4月2日在鑑定人之前訊問禁治產人，見相關禁治產事件中非訟事件筆錄）及宣告禁治產時，乃屬無行為能力之人，故相關禁治產事件依據前述鑑定報告宣告張華山為禁治產人，此有上述相關禁治產事件裁定及該鑑定報告書影本可參。⒉於本院94年度家訴字第45號案件調查時，該事件曾函詢為相
關禁治產事件為鑑定人之長庚醫院，據曾為相關禁治產事件中為鑑定醫師之長庚醫院精神科主治醫師 陳志根 94年6月17日回函：「一、本人接受委託鑑定張華山精神狀態，認為鑑定當時（民國93年4月2日）張華山已達心神喪失且無法處理個人事務之程度。關於張華山過去病情、於本院治療情形、以及92年3月31日當日之病情和精神狀態，本人並未親自診治張華山，以下僅就本院病歷記載所見回覆，詳細情形宜由當時主要照顧者及診治醫師說明。二、張華山於民國89年
5月25日突然發生無法言語，同年5月27日張員有癲癇、尿失禁、走路偏向左側，及意識不清等狀況，家屬至本院檢查治療，腦部電腦斷層檢查發現有顱內出血的情形，同時發現左側大腦有缺血性病變，診斷為左側慢性硬腦膜下出血。於
89年5月27日至89年5月31日住院，於本院接受手術治療將顱內的出血引流出來，手術後復原良好。92年2月22日至92年2月25日因連續3日厭食住院以藥物治療為主。出院後92年3月4日、3月7日、3月14日、4月29日回門診治療，當時病歷記載未提及精神狀態。因記憶力及日常生活功能持續退化，於民國92年7月9日開始至本院神經內科追蹤治療，92年7月15日腦部電腦斷層檢查發現腦部萎縮及雙側大腦有缺血性病變，診斷為失智症。92年7月9日、7月15日及92年7月22日之病歷記載張華山有持續性的失智症狀，且自15日及92年7月22日之病歷記載張華山有持續性的失智症狀，且自92年1月或2月起更明顯惡化。三、根據本院病歷記載及本人對失智症病程的專業了解，本人認為張華山於92年
3月31日當日已處於失智症的病程中，但是沒有足夠的證據來判斷當日是否達心神喪失或精神耗弱之程度，並致無法正確認識、判斷贈與真意之情事。」（見本院94年度家訴字第45號卷第77頁），參照張華山曾於相關民案提出之關於阿茲海默症、老人癡呆症等醫學資料內容以觀（見相關民案卷一第164頁以下），可推知張華山本人雖至92年7月15日始於長庚醫院作腦部電腦斷層檢查，方發現腦部萎縮及雙側大腦有缺血性病變，並經診斷為失智症，前述長庚醫院陳志根醫師於回函中所稱：「本人認為張華山於92年3月31日當日已處於失智症的病程中」一節，可以作為判斷張華山於精神狀態之一項重要參考。
⒊又據長庚醫院林口分院94年7月26日（九四）長庚院法字第
0557號函：「依據病歷記載， 張君 （此指張華山，下同）92年2月22日曾至本院就診、住院治療，當時診斷為腸隔（部份腸道阻塞）、高血壓及陳舊性硬腦膜下出血術後。當時昏迷指數為10分（E4V1M5），眼睛可自行張開，問話沒有反應，但對痛及刺激有運動反應，且有聽視力障礙。同年7月回診時，病患語言溝通困難、精神反應欠佳、嗜睡、辨識能力退化，日常生活無法自理。至於貴院來函所指3月至4月間因病患並未回診，故實無法據以研判。」（見相關民案卷一第17頁），長庚醫院95年5月8日（九四）長庚院法字第1138號函：「病患張華山係於92年7月9日至本院就診，主訴言語困難，智商退步惡化，自我照顧不全，相關檢查結果顯示病患有智能減退、會走錯房間、演算能力障礙，電腦斷層檢查結果顯示有腦萎縮合併水腦症。依病患家屬陳述提供臨床狀況判斷當時約為1年之病程，由於病患於本院並無就診記錄，故無法評估其無法辨識文字、語言含意之程度及期間為何。」（見相關民案卷二第19頁），亦堪認為於92年3、
4月間，張華山之精神狀態乃屬於在智能退化之病程進行中，但無法確認當時張華山之精神狀態是否已經達完全不能處理自己事務之程度。
⒋本院94年度重訴字第230號民事案件另向中國信託商業銀行
北新莊分行（下稱中國信託）調取張華山前向合併前北新莊萬通銀設立帳戶及往來交易資料（萬通銀嗣後已與中國信託合併，並以中國信託為存續銀行），據中國信託94年10月17日中信銀集作000000000000號函所附張華山開戶資料及匯款單、提款單等影本所示，可見張華山前於91年4月22日在萬通銀行汐止分行（下稱汐止萬通銀）開設活儲帳戶，同日申請使用金融卡，於91年7月2日自汐止萬通銀移出，91年7月3日移入北新莊萬通銀，有萬通銀存摺存款開戶約定書、金融卡使用申請書影本可參（見相關民案卷一第99、101頁），另於92年5月20日申請代繳電、水、瓦斯等費用（見相關民案卷一第103頁代繳各項款項申請書影本），嗣於92年
5月21日更換原印鑑（見相關民案卷一第106頁更換印鑑申請書影本），張華山又於92年9月1日曾在北新莊萬通銀提取帳戶內款項3,000,040元，並於同一分行將其中3,000,00
0元匯入其妻張羅六妹開立於新莊農會之帳戶，並在提款單、電匯申請單上簽名（手續費等共40元包含在提款金額內，見相關民案卷一第110、111頁提款單及電匯申請單影本），嗣於93年7月1日更換印鑑為張華山及監護人張上籐之印鑑（見相關民案卷一第108、109頁印鑑卡），參以張華山前述就醫紀錄，除於89年5月間之因突然發生無法言語，89年5月27日有癲癇、尿失禁、走路偏向左側，及意識不清等狀況，經長庚醫院檢查治療，腦部電腦斷層檢查發現有顱內出血的情形，同時發現左側大腦有缺血性病變，診斷為左側慢性硬腦膜下出血，而於89年5月27日至89年5月31日住院，於長庚醫院接受手術治療將顱內的出血引流出來，手術後復原良好，自92年2月22日至92年2月25日因連續3日厭食住院以藥物治療為主，出院後92年3月4日、3月7日、3月14日、4月29日回門診治療，當時病歷記載未提及精神狀態，於92年7月9日開始至長庚醫院神經內科追蹤治療，92年7月15日腦部電腦斷層檢查發現腦部萎縮及雙側大腦有缺血性病變，診斷為失智症，92年7月9日、7月15日、7月22日之病歷記載張華山有持續性的失智症狀，且自15日及22日之病歷記載張華山有持續性的失智症狀，而在張華山於92年間之前往長庚醫院就診之間，曾在前北新莊萬通銀有交易行為，亦即92年2月25日起至4月29日間曾因連續3日厭食而住院或門診治療，之後於92年5月20日向北新莊萬通銀申請以帳戶存款代繳水、電、瓦斯等費用，之後於92年7月間又至長庚醫院住院治療，並經檢查確診為失智症，之後又於92年9月1日在北新莊萬通銀提取帳戶內存款並匯入其妻在新莊農會帳戶之行為，可見張華山在於93年被宣告為禁治產人之前，雖已經醫師診斷為失智症，但仍間歇有若干法律行為之事實，當可認定，則原告於該期間之行為，仍屬符合前述關於老人癡呆症之病程常長達數年以上之敘述，於達到最後期之完全喪失照顧自己能力之前，會有各種不同態樣或程度嚴重性不等之失智症狀，但也會於若干時間內仍保有其自我照顧及處理事務之能力。
⒌至於相關民案中之兩造（原告係張華山，被告係張哲綱）就
坐落於臺北縣新莊市○○段5039建號（面積360.25平方公尺，即門牌號碼臺北縣新莊市○○路○段○○號1樓）房屋及共同使用部分（即同段5105建號、面積3002.80平方公尺，權利範圍478/10,000）成立贈與之92年3、4月間，於向地政機關申請移轉登記時，曾附張華山印鑑證明為證件，經相關民案向臺北縣新莊市戶政事務所（下稱新莊戶政）調取該印鑑證明之申請人及申請書表等件，據新莊戶政94年9月2日北縣莊戶字第0940010521號函所附張華山於92年3月14日申請印鑑證明申請書及委託書所示（見相關民案卷一第55至57頁），該陳送地政事務所辦理移轉登記用之印鑑證明乃張哲綱之父、張華山之子即本件被告丁○○持委託書代為向新莊戶政申請者，故不足用以認定張華山於當時之精神狀態及意識能力。另被告丁○○前曾向行政院勞工委員會（下稱勞委會）申請聘僱外籍勞工為張華山之看護，所提出之證明文件為行政院衛生署臺北醫院（下稱臺北醫院）出具之93年1月30日0000000000號雇主申請聘僱家庭外籍監護工專用診斷證明書，此有行政院勞委會94年11月8日勞職外字第0940508180號函所附被告丁○○以被看護人張華山名義於93年3月9日第1次向該會申請聘僱家庭外籍看護工之招募許可及聘僱越南籍看護工BUITHITHUYNHAI許可申請案卷影本可參（見相關民案卷一第123頁至156頁），因臺北醫院之診斷日期為93年1月間，衡以前述張華山所罹患之老人失智症為一有長期病程疾病，亦無從據此以認定張華山於93年3月29日前之精神狀態及意識能力。
⒍綜合上述證據資料判斷，張華山至93年4月間始由相關禁治
產事件囑託長庚醫院實施鑑定而確認，相關禁治產事件並據以宣告張華山為禁治產人，但張華山並非於92年初起即有93年1月間之症狀，故其於92年5月、9月間仍能至北新莊萬通銀為交易行為，因此，參照張華山所罹患之老人失智症有漫長病程之特徵，認為張華山之精神狀態及意識能力，應採用長庚醫院精神科主治醫師陳志根之意見即「張華山於92年
3月31日當日已處於失智症的病程中，但是沒有足夠的證據來判斷當日是否達心神喪失或精神耗弱之程度，並致無法正確認識、判斷贈與真意之情事。」，因而，關於本件張華山將系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱之精神狀態與意識能力，自必須由其他證據用以證明，疏難以檢察官所提出之本院禁治產裁定或醫院所出具之有關張華山係失智之診斷證明，遽謂張華山於92年3月31日當日無法正確認識、判斷贈與系爭房地所有權真意之情事，而本院94年度重訴字第230號民事案件亦同此一看法，此亦有上開民事判決附卷可稽（見本院卷第222至233頁）。
㈢又證人即張華山之弟乙○○、張華山之妹戊○○固到庭結證
略以；張華山於89年開過刀之後，就意識不清楚云云（見本院95年11月21日審判筆錄）。然證人乙○○與戊○○並非每日和張華山相處，平均一年只有來看張華山幾次等情，亦經證人乙○○與戊○○到庭結證在卷（見本院95年11月21日審判筆錄），況其等之證詞與長庚醫院精神科主治醫師陳志根之意見即「張華山於92年3月31日當日已處於失智症的病程中，但是沒有足夠的證據來判斷當日是否達心神喪失或精神耗弱之程度，並致無法正確認識、判斷贈與真意之情事。」等情不符，且亦與證人甲○○、辛○○與丙○○之前開證詞不符，則本院自難以平均一年只有來看張華山幾次之乙○○與戊○○之證詞，作為不利於被告之認定。抑且，證人即張華山居住地方之里長吳東杉在偵查中具結證稱：張華山在92年7月前尚清醒，最後聊天是在92年3月間，張華山意識很清楚，張華山曾告知彼要將系爭房地給被告，之後張華山跌倒，彼曾到醫院看張華山，當時張華山說話正常，還有回家過等語（見93年度偵續字第441號偵查卷第24頁）。又證人即張華山居住地方之鄰長蔡榮華亦在偵查中結證略以：其確實曾在里長家與張華山聊天，其有聽到張華山說要將系爭房地給被告等語（見93年度偵續字第441號偵查卷第24頁）。
足見張華山確實有要將系爭房地送給被告之意，張華山始會在與里長或鄰長聊天中告知上情，應無庸置疑。
㈣另檢察官據以起訴被告之其他證據，僅使本院得出張華山確
有將系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱暨張華山於93年
5月25日被宣告為禁治產人之結論，然尚無法使本院得出張華山於被宣告禁治產前之92年3月31日將系爭房地所有權移轉予被告之子張哲綱時，係處於缺乏辨別事理能力致精神耗弱而陷於錯誤之狀態，自難以張華山嗣後被宣告禁治產即遽為不利於被告之認定。
㈤綜上諸情參互以析，被告所辯並無涉犯公訴意旨所訴之前開
刑法第341條乘機詐欺犯行，洵有堪予採信之處。公訴人所舉事證，尚有合理性之懷疑存在，致使無從說服本院確信被告有公訴意旨所指之涉犯前開乘機詐欺罪嫌，揆諸首開法條規定及裁判先例意旨，不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第十九庭審判長法官許必奇
法官鄧雅心法官陳明偉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官金和國中華民國96年2月6日