最高法院101年度台上字第4532號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第4532號刑事判決

裁判日期：民國101年08月30日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決一○一年度台上字第四五三二號上訴人李○○選任辯護人 陳益軒 律師上訴人廖○○選任辯護人 林軍 男律師上列上訴人等因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○一年二月九日第二審判決（一○○年度侵上訴字第一二一六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十八年度偵字第三三一五、四一一三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人李○○上訴意旨略以：㈠原判決就證人甲女（姓名年籍詳卷）對性交行為是否不知抗拒，僅以行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）之鑑定結果作為認定標準，並未自主審查是否可採，已屬可議。對李○○之辯護人辯稱甲女於偵查、審理中均能清楚地表達案發過程及性行為之意願，知道遭受侵害時如何抗拒，對性交之意義、發生及後果，均有相當之認識，且知道保險套之用途，並無缺乏識別能力或較一般人顯然減退而達不知抗拒之程度，原判決竟以甲女之陳述能力與其知否抗拒他人乘機性交之能力，截然可分，並無必然之關聯，而認定甲女不知抗拒，有判決不備理由之違法。依甲女於民國一○一年四月
十四、二十一日之生活現況錄影及譯文，顯示甲女非但能正常之工作，也能以正常語氣和他人應對進退，相較於一般人確無顯著差異，足見原判決之認定確有錯誤。㈡李○○與甲女雖係草屯雙冬里鄰居，然雙冬里之面積、人口為何？二人之住所相距多遠？彼此於案發前是否已認識等，原審均未詳查。況現今社會人際關係，不乏多年鄰居未曾往來情形。證人即甲女之鄰居陳○○，先後擔任○○里里長八年、鎮民代表、○○鎮的調解委員，仍證稱感覺甲女聰明，認錢不認人等語，尚未能察覺甲女是否為智障之人，更遑論在案發前完全不曾與甲女交談之李○○。原判決認李○○應知悉甲女為智能障礙之人，有判決不備理由之違誤。㈢李○○於原審辯稱與甲女係合意性交易，證人傅○○於原審作證時，雖不能明確指出其見聞待證事實之日、時，然其已說明當時似為夏天，並稱廖○○當時也有在場，足認其所見聞確為李○○與甲女二次性交行為之其中一次。又李○○為獨居老人，甲女獨自進入李○○之住處為金錢對價之要約，可知甲女係為性交易之要約，原判決一面認定傅○○當天確有聽聞甲女向李○○表示金錢交易之語，卻又認該證詞不足證明李○○與甲女係性交易，除有邏輯上之謬誤外，亦屬理由不備。上訴人廖○○上訴意旨略以：
㈠原審並未參酌證人陳○○及傅○○等有利於廖○○之證詞，僅
憑草屯療養院之鑑定報告即認定甲女因中度智能障礙之心智缺陷而不知抗拒他人對其為性交行為，攸關廖○○主觀故意之認定，此無異將法院審理、調查之責任轉嫁予不具審判職務及經驗之鑑定人行使，違反採證法則，有判決不適用法則或適用法則不當之違法。㈡原審未就甲女之心智障礙是否已達不知抗拒他人對其為性交行為之程度，改送不同鑑定機關重新鑑定，且未對甲女被害後之精神狀況鑑定是否確有遭受性侵害之跡象，有應於審判期日調查之證據漏未調查之違法。㈢證人陳○○於第一審證稱甲女曾於卡拉ＯＫ店工作，有出場性交易，沒人跟伊講甲女有智能問題，伊看也沒有等語。則前開草屯療養院之鑑定結果，即非無疑。原審未為有利於廖○○之認定，復未詳予說明，有判決不備理由與理由矛盾之違法。㈣原審以經營相逢卡拉ＯＫ店之業者張○○、林○○之證詞為據，不採證人陳○○上開有利於廖○○之證述。然張○○、林○○所經營之相逢卡拉ＯＫ店若確有經營出場性交易之事實，渠二人豈可能承認容留、媒介甲女為性交易之事實？此觀渠二人於原審作證時，均明顯避重就輕、閃爍其詞自明。傅○○於原審已證稱當天就知道甲女與李○○性交易、甲女看起來很正常，並證述當日看見甲女進入李○○家及二人談論價錢之情節等語，綜合以觀，傅○○乃證述其親身經驗為基礎，並非單純之個人意見或推測之詞，亦非傳聞自他人，自得作為有利於廖○○之認定。再陳○○及傅○○與廖○○間並無特殊情誼或利害關係，且渠等作證均依法具結，有何故為不實之陳述及冒偽證罪風險之理由？兩相比較，甲女之指述存有前後矛盾之瑕疵，張○○及林○○有利害關係，自應以陳○○及傅○○兩人之證詞較為可信。原審證據之判斷，違背經驗法則及論理法則，並有判決不備理由或理由矛盾之違法。本件不能排除甲女確有從事性交易，甲女並非不知抗拒他人對其為性交行為之可能性，且此種可能性比之甲女連續遭不同男子於短時間內多次性侵害，當為更合理之解釋，本諸無罪推定原則，自應為廖○○無罪之諭知。原審違反無罪推定、罪疑唯輕之刑事法則，有判決不適用法則或適用法則不當之違法云云。惟查原判決依憑李○○、廖○○之部分自白，證人甲女、李○○、甲女之母（姓名詳卷）、藍○○、張○○、林○○之證言，卷附甲女之全戶戶籍資料，草屯療養院函送之甲女就診病歷資料及其中華民國身心障礙手冊影本，同院九十九年六月二十四日草療精字第四○七四號函附之性侵害被害者鑑定報告書，李○○住處房間之照片，佑民醫療社團法人佑民醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，內政部警政署刑事警察局九十八年十一月十九日刑醫字第○九八○一五八七九八號鑑驗書，李○○之個人戶籍資料，廖○○之台灣高等法院被告前案紀錄表、台灣南投地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表等證據資料，資以認定上訴人等有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於李○○部分及廖○○有罪部分之科刑判決，改判論處李○○犯乘機性交二罪刑，廖○○犯乘機性交罪刑（累犯），已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人等均矢口否認有何犯行，李○○辯稱：伊不知甲女有智能障礙情形；甲女於偵、審中均能清楚表達案發過程，其對性交乙事，顯無不知抗拒；與甲女所為二次性交行為，均係雙方基於自由意識下之性交易行為，廖○○與傅○○均證述看見或聽見甲女向李○○邀約性交易並收取對價，陳○○證述甲女曾以性交易為業等語。廖○○辯稱：伊與甲女發生性行為，亦係性交易，且甲女於偵、審中均能完整陳述案發經過及明瞭性行為之意義，尚無不能或不知抗拒之情形云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決已說明，甲女如何於八十五年間及九十年至九十七年間，多次經草屯療養院鑑定係中度智能不足，經第一審法院再囑請該院鑑定結果仍認甲女為中度智能障礙，並指出：甲女在性行為方面，缺乏性知識，無法理解性行為與懷孕的因果關係，且因上述心智缺陷，致欠缺有效自我防衛或避免其再發生之能力，而造成後續事件之發生。足認甲女由於中度智能障礙之心智缺陷，顯已致不知抗拒他人對其為性交行為。就上訴人等所辯與甲女係性交易云云，如何已據甲女於警詢、偵訊及第一審審理時，均予否認。經營相逢卡拉ＯＫ店之業者張○○、林○○於第一審、原審均結證稱甲女只短暫至渠等店內上班不逾三、四日，為顧客遞毛巾而已。而陳○○於第一審，傅○○於原審之證述，如何均不能證明甲女與上訴人間係性交易，原判決理由亦已敘明。另依草屯療養院鑑定結論，如何可知甲女心理層面無由形成辨識其行為之能力，及依其辨識而行為之能力，完全不具可與上訴人等約定性交易之能力。縱上訴人等係以性交易而各對甲女為性交行為，如何亦係利用甲女上開心智缺陷而不知抗拒，方得對之為性交得逞，如何難為上訴人等有利之認定，原判決均已一一論述甚詳，此項裁量、判斷，並不悖乎一般人日常生活經驗定則，已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由，自不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之理由。另依李○○於警詢時供稱其認識甲女，甲女是居住於同村莊之鄰居等語以及比對李○○、甲女之戶籍資料，如何可見李○○認識甲女已有相當之期間。又甲女自八十五年間起至九十七年間止既多次經鑑定係中度智能障礙，可知其智能障礙之情形應早為同村里及附近鄰人所知悉，如何足認李○○於對甲女為性交之前，已知悉甲女有智能障礙之事實。且以甲女經鑑定語言智商只有約四十之程度，任何與之接觸者，均可輕易發覺其顯有智能障礙，李○○不可能毫無察覺，至廖○○於警詢時已自白知悉甲女有智能障礙問題。原判決並以李○○、廖○○與甲女均非情侶關係，且於九十八年五、六月間，廖○○已有女友，及依上訴人等及甲女之年齡，依常情判斷，如何難認甲女會與上訴人等於短期內一再為性交行為。如何可認上訴人等知悉甲女係智能障礙者，渠等係利用甲女為智能障礙之心智缺陷致不知抗拒，而分別對甲女為性交行為等情。原判決均已論述甚詳，經核所為論敘均與卷內證據資料相符，從形式上觀察並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。又原判決雖就陳○○於第一審之證言等部分枝節事證，未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，尚不得據為第三審上訴之適法理由。再刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。李○○於警詢時已供明其認識甲女，甲女為其同村之鄰居，廖○○於警詢時亦自承伊知悉甲女有智能障礙之問題。卷查上訴人等及其等之辯護人，於原審從未聲請調查李○○、甲女所住村里之地理環境，或聲請將甲女送請其他機關進行精神鑑定。於原審審判期日，就審判長所提示李○○及甲女之戶籍資料、草屯療養院之鑑定報告書等證據，上訴人等及辯護人，均稱無意見，就審判長所詢尚有何證據請求調查時，亦均答稱：沒有（見原審卷第一五四頁反面至第一五六頁）。且甲女業經草屯療養院多次鑑定如前述，事證至明，原審未再為無益之調查或說明，並無違法。上訴人等上訴意旨指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。再者，第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。李○○於上訴本院後，提出甲女於原審一○一年二月九日判決後之一○一年四月十四、二十一日生活現況錄影及譯文，執以爭辯甲女相較於一般人確實無顯著差異云云，顯係在第三審主張新事實及提出新證據，自非適法之第三審上訴理由。上訴人等上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，渠等上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○一年八月三十日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官林瑞斌法官陳春秋法官謝靜恒法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年九月六日
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