裁判字號：臺灣新竹地方法院106年訴字第466號刑事判決
裁判日期：民國107年02月22日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣新竹地方法院刑事判決106年度訴字第466號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告巫春茂上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第7608號），被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，由合議庭裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主文巫春茂犯水土保持法第三十二條第四項之非法占用開發致水土流失未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。如附圖編號A、B、C所示部分土地上之碎石路、編號D、E、F、G、H所示部分土地上之水泥地、編號M、N所示部分土地上之水溝、編號O所示部分土地上之池塘均沒收。
犯罪事實
一、巫春茂明知新竹縣○○鎮○○段000000000000000000地號土地、同段423地號土地、同段258地號土地（下合稱本件土地），分別係 巫春維 、中華民國（財政部國有財產署管理）、 巫盛豐 等15人所有，且為水土保持法所稱之山坡地，非經上開所有人或管理人之同意，及擬具水土保持計畫送請主管機關核定，不得擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，竟意圖為自己不法之利益，基於非法占用開發本件土地之犯意，未經上開所有人或管理人之同意，即自民國105年3至
4月間某日起，僱請不知情之真實姓名年籍不詳之成年工人，在如附圖編號A至O所示土地位置開闢道路、鋪設碎石、水泥、開挖池塘、排水溝等占用、開發行為，總面積753平方公尺，幸尚未致生水土流失結果。嗣經巫春維、巫盛豐及新竹縣政府人員發現，於105年6月23日、同年7月7日至本件土地現場會勘，始悉上情。
二、案經新竹縣政府告發及巫春維、巫盛豐訴由新竹縣政府警察局竹東分局報告臺灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯錯誤，亦非不得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴之法條，或於不影響基本事實同一之情形下，更正或補充原起訴之事實（最高法院100年度台上字第4920號判決同此見解）。查本案起訴書原記載被告巫春茂非法占用開發土地為新竹縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號，嗣公訴人於本院107年
1月25日審判程序當庭補充被告同時占用同段258、423地號土地（見本院訴卷2第75頁），依前開說明，係屬基本事實同一情形下所為之補充，於法尚無不合，自為本院審理範圍，合先敘明。
二、被告所犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用開發致水土流失未遂罪，係非死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，或高等法院管轄第一審之案件，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第27
3條之1第1項規定，裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制；又本案卷內之物證、書證等證據，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業據被告於本院審判及簡式審判程序坦承不諱，核與證人即告訴人巫春維、巫盛豐（下合稱告訴人2人）於警詢時及偵查中之陳述大致相符，並有本件土地之登記謄本5份、行政院農業委員會水土保持局山坡地環境資訊查詢結果5紙、新竹縣政府105年8月8日府農保字第1050125448號函1紙及所附新竹縣山坡地違規使用案件現場會勘紀錄1份、105年7月7日現場照片9張、新竹縣竹東鎮公所
105年6月24日竹鎮農字第1050027331號函、山坡地違規使用制止通知書、山坡地違規使用查報表各1紙、105年6月23日現場照片4張、105年6月17日現場照片6張、新竹地檢署檢察官履勘現場筆錄1紙、105年9月8日現場照片15張、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖1紙在卷可稽（見新竹地檢署他卷第1至3、5至7、9至12頁、偵卷第6至9、14至15、23至24、33、36至43、45、50至51、62至63頁、本院訴卷2第13至20、58至62、73至80頁），足認被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕
原則之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決同此見解）。查被告行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：
「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。
㈡按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地
或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定，優先適用（最高法院98年度台上字第5782號判決同此見解）。從而，被告固然未經告訴人2人及中華民國（或財政部國有財產署）之同意占用本件土地而另構成刑法竊佔罪，然依前開說明，水土保持法屬於特別規定，自應優先適用。故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法占用開發致水土流失未遂罪。被告僱請不知情之成年人為上開占用、開發行為，為間接正犯。
㈢又墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則
屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決同此見解）。查被告自105年3至4月間某日起，至105年7月7日經新竹縣政府至本件土地現場會勘查獲時止，未經同意擅自占用開發山坡地之行為，為繼續犯，應論以一罪。
㈣水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失
或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上開犯行之實施，與前述犯罪結果之發生，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上開犯行，而尚未發生前述結果，或不能認定其行為與上述結果之發生具有相當因果關係者，應屬同條第4項未遂犯之範疇（最高法院91年度台上字第4284號判決同此見解）。查被告未經同意擅自占用、開發本件山坡地，惟並未造成水土流失之情形，有新竹縣政府105年8月8日府農保字第1050125448號函1紙、現場會勘照片共24張在卷可參（見新竹地檢署他卷第1、5至
7頁、偵卷第36至43頁），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告未經他人同意，擅自占用
、開發本件土地，除侵害他人所有權外，亦影響國家對水土保持之維護、山坡地之利用及管理，應值非難，惟尚未發生水土流失等致生危害公共安全之情事，另考量其實際占用開發如附圖所示之本件土地位置面積，坦承犯行之犯後態度，未曾有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙為憑，兼衡其自陳高職畢業之智識程度，現因身體狀況在家休養，已高齡75歲，目前請看護照顧生活起居，經濟生活仰賴存款；與告訴人2人有旁系血親關係等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資警惕。
三、沒收：㈠按104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年
7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3第1項、第2項分別定有明文。而105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後，始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用情形。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決同此見解）。
㈡經查，被告非法占用開發本件土地情形，業經新竹地檢署檢
察官於105年9月8日囑託新竹縣竹東地政事務所並會同被告、告訴人2人至現場勘測，結果如附圖編號A、B、C所示部分土地為碎石路、編號D、E、F、G、H所示部分土地為水泥地、編號I、J、K、L所示部分土地為開挖處、編號M、N所示部分土地為水溝、編號O所示部分土地為池塘等情，有履勘現場筆錄1紙、現場會勘照片15張、新竹縣竹東地政事務所土地複丈成果圖1紙為憑（見新竹地檢署偵卷第33、36至43、45頁），應堪認定。依前開說明，除附圖編號I、J、K、L所示部分土地上之開挖處應非工作物外，其餘部分均屬具特定用途之工作物，爰依水土保持法第32條第5項規定，就上開屬工作物部分宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第2條第2項、第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉得為提起公訴，檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國107年2月22日
刑事第八庭法官王凱平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年2月22日
書記官鍾佩芳附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條第1項、第4項、第5項：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附圖（見新竹地檢署偵卷第45頁）