裁判字號：臺灣桃園地方法院106年金訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國107年12月19日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度金訴字第4號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告江盛洲選任辯護人劉博中律師
謝岳龍律師上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第12085號），本院判決如下：
主文江盛洲犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑參年。
未扣案之犯罪所得新臺幣陸拾貳萬柒仟元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、江盛洲因有豐富投資、買賣股票經驗，且於民國103年間，因與宇加科技股份有限公司（股票代碼：6250，下稱宇加公司）負責人 孫國彰 相識，而有意參選宇加公司104年獨立董事，並因此知悉宇加公司經營及該公司股票於市場價格不高，每日交易量亦不活絡，係易於炒作、使不特定人進場追價之股票，詎江盛洲明知宇加公司之股票為在財團法人中華民國證券櫃臺買買中心（下稱櫃買中心）上櫃之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，對於該有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，竟意圖抬高宇加公司股票交易價格，基於高買證券操縱股價之單一接續犯意，自104年2月9日起至同年3月11日止之期間（以下稱分析期間），利用其實際持有掌控如附表一所示之由不知情之 江景 翔、 賴文發 提供之證券帳戶，在臺中銀證券股份有限公司（下稱中銀證券）桃園分公司營業處所，逐日大量集中並連續高價買入宇加公司股票，總計買進宇加公司股票325仟股、賣出298仟股，買賣各占分析期間該股票市場總成交量之8.81%及8.08%，並於分析期間中7個營業日之買進或賣出數量達該股票當日市場成交量20%以上；江盛洲先於104年2月9日，將 江景翔 帳戶內之宇加公司股票以委賣前一盤之成交價賣出20仟股，該賣出成交量占該股票當日市場成交量48.78%，製造交易熱絡表象，再於
104年2月10日開盤前，以持有宇加公司股份支持其競選獨立董事，且宇加公司經營績效表現良好、可以投資為由，要求不知情之 江麗珍 掛單買進12仟股宇加公司股票，江盛洲隨即於同日開盤後以附表一編號1帳戶，將該帳戶內持有之15仟股宇加公司股票，以18.7元委託賣出，前一盤之成交價為
20.4元，並與江麗珍之委託買進成交，進而使宇加公司股票成交量放大，使當日總成交量為44仟股，相較於宇加公司股票於同年元月每日平均成交量僅14仟股，先以此方式低價委賣成交，造成宇加公司交易活絡之表象，江盛洲並於分析期間前即以其投資經驗豐富為由，向具有一定財力之 林庭如 、 黃鈺 茹、 高秀枝 、 陳枝蘭 等人（下稱林庭如等人），說明宇加公司業績不錯值得投資等語，用以確保其開始拉抬宇加公司股價後，該具有一定財力之林庭如等人，見宇加公司之漲勢及交易量，誤認宇加公司後市可期而進場追價，江盛洲復於附表二各編號所示之時間，連續使用附表一帳戶，分別如附表二各編號1至7所示方式，高於各次委託時前一盤成交價之價格，或以漲停價格委託買進宇加公司股票並成交，分別使宇加公司股價受如於附表二編號1至7所示之影響，使宇加公司股票持續上漲，而斯時宇加公司股價因江盛洲操縱行為，每日成交量價均呈現活絡、上漲趨勢，同時林庭如等人因江盛洲於104年2月間提供之資訊，亦注意到宇加公司股價上揚，亦開始進場購買宇加公司股票，江盛洲吸引不特定人追價宇加公司之漲勢已然形成，江盛洲為進一步放大宇加公司股票成交量，於104年2月25日甫開盤時，江盛洲即以低於委託前一盤揭示成交價28.85元之25.15元價委賣30仟股，隨即成交而使宇加公司股票股價28.85元下修至27.9元，並使進場追價之不特定人得以買進成交，江盛洲順利放大宇加公司股票成交量後，為再推長宇加公司股票上漲空間，再於如附表二編號8、9所示時間，使用附表一帳戶，分別以高於委託時，前一盤揭示成交價之價格即附表二編號8、9所示委託價格，委託買進宇加公司股票42仟股、3仟股且旋即成交，使宇加公司股價上漲如附表二編號8、9之變化。 嗣江盛洲 使用賴文發帳戶買賣另支百徽公司股票失利，賴文發於104年3月11日後收回該帳戶及資金自行買賣股票，江盛洲操縱宇加公司股價行為始為告終。江盛洲自104年
2月9日起至同年3月11日期間，以如前揭手法操縱宇加公司股票價格，使宇加公司之股價於分析期間吸引不特定人進場追價，遂由期初（104年2月9日）成交均價每股20.1元上漲至期末（104年3月11日）成交均價每股44.8元，總計上漲24.7元，漲幅122.89%；成交日均量為230仟股，較前
1個月之該股日成交均量14仟股，增加幅度為1542.85%，該公司股票價格漲幅及交易數量增減差幅迥異於同期間其它同類型股票及櫃買大盤，明顯係受江盛洲前述操縱行為所影響。江盛洲於分析期間，則因操縱宇加公司股票之行為，透過上開方式獲得新臺幣（下同）62萬7,000元【包含已實現獲利4萬7,000元、擬制性獲利金額48萬元（計算方式詳如附表四）及賴文發給付江盛洲代操股票之報酬10萬元】。
理由
壹、證據能力
一、被告江盛洲及其選任辯護人爭執證人陳枝蘭、林庭如、高秀枝、黃鈺如審判外之供述證據部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。是證人陳枝蘭、林庭如、高秀枝、黃鈺如於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，經查無例外得為證據之情形，依上開規定，對於被告而言，無證據能力。
（二）又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。故證人陳枝蘭、林庭如、高秀枝、黃鈺如於檢察官訊問時之陳述，經檢察官當庭命以證人身分具結後而為證述，經查無顯不可信之情況，依前揭規定，對於被告而言，得為證據。
二、被告及選任辯護人爭執：（一）卷內金融監督管理委員會（下稱金管會）104年7月16日金管證交字0000000000號函文所附告發書、宇加公司交易分析意見書及附件；（二）櫃買中心105年4月19日證櫃視字第1050005563號函文所附宇加公司之交易分析意見書及附件；（三）櫃買中心106年4月14日證櫃視字第1061200602號函暨所附宇加公司交易分析意見書及附件；（四）本院函詢櫃買中心以江景翔及賴文發為投資人集團所分析宇加公司104年2月9日至同年3月11日之交易分析意見書及附件，均為被告以外之人於審判外作成文書，且不具特信性，無證據能力。經查：
（一）告發書部分：金管會作成之告發書，屬於傳聞證據，因被告及其辯護人否認其證據能力，而該等文書係金管會針對本件具體個案，依據櫃買中心交易分析意見書內容後認為被告涉有不法而製作，不具備刑事訴訟法第159條之4第1款之例行性、公示性之要件，非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書（最高法院98年度台上字第3258號判決意旨參照），公訴人亦未證明有何與同條第3款規定與上述公文書具有同等可信性之文書之情形，於本案自無證據能力。
（二）前揭（二）（四）櫃買中心製作之宇加公司交易分析意見書及附件部分：
按櫃買中心為依規定監視在證券商營業處所買賣上櫃股票之交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應公布或通知注意交易資訊，並得依規定為相關處置，或經追蹤調查後製作調查報告，報請主管機關核辦或逕行舉發，此參依證券交易法第62條授權訂定「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」，再依「證券商營業處所買賣有價證券管理辦法」第7條之規定訂定「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則」第8章「監視及爭議之處理」第92條以下之相關條文規定即明，是關於櫃買中心監視在證券商營業處所買賣上櫃股票之交易情形，並依規定製作前揭相關報告或交易分析意見書，並將監視標的股票交易情形數據作為附件等情，自屬櫃買中心之法定業務，各該報告或交易分析意見書及附件自屬櫃買中心承辦人在其業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書。
又按刑事訴訟法第159條之4第2款規定：「除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。」係因從事業務之人在業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書、證明文書，乃係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，通常有會計人員或記帳人員等校對其正確性，大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小；何況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。
本件股票交易分析意見書及附件資料，均係櫃買中心依財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條以下規定實施股市監視制度之法定業務，乃依查核期間買賣公司股票之客觀交易情形所進行之統計分析，縱為本院函詢特定投資人集團、分析期間，亦根據分析標的股票之客觀交易情形製作，自為業務上紀錄之文書，並非個人主觀意見或推測之詞，而其製作過程，並無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，自有證據能力（最高法院99年度台上字第1634號、104年度台上字第3877號判決要旨參照）。本件櫃買中心製作以不同投資人集團、期間投資宇加公司股票之交易分析意見書及附件資料，均係從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書；且該分析意見書之數據資料內容，就其敘述某日股價、何帳戶於何年何月何日何時買賣多少股票及占當日成交股數百分比若干、相對成交若干等，係記載股市交易之客觀事實，該部分內容與證券業者提供證券帳戶往來資料無異，乃證交所依其業務所製作之業務紀錄文書，且該等數據資料均係以電腦作業予以記錄，就客觀上所發生之事實予以引用，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少，應屬刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，係傳聞法則之例外，況被告及辯護人亦未指明各該數據資料有何失真或顯不可信之具體狀況，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，應認有證據能力。至於該等分析意見書中判斷所列證券帳戶之股票交易有無異常、有無涉證券交易法等分析意見，係就其分析結果，基於專業之意見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於被告犯罪構成要件該當性之認定，該部分所涉僅係該報告證明力為何之問題。
三、再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。除前述被告及其選任辯護人爭執之供述證據部分外，其餘被告以外之人於審判外之言詞陳述，經被告及其等選任辯護人於準備程序時表示不爭執其證據能力（見本院卷（二）第21頁），且未於本件言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞陳述做成時之情況，認為適當，依上開規定，得為證據。
貳、實體部分
一、訊據被告江盛洲對其於分析期間使用附表一帳戶，以事實欄所述方式買賣宇加公司股票之事實坦認不諱，惟否認有何操縱、拉抬宇加公司股價之犯行，並答辯如下：
（一）被告於分析期間買賣宇加公司之價格，均係依照以往投資股票習慣，為確保委託成交均是以市價買進，並無刻意高價買進或壓低價格賣出，成交價格會是漲停或是跌停，是市場機制並非被告所能控制。
（二）公訴意旨認被告以附表一帳戶炒作宇加公司股價期間為104年2月10日至同年3月26日，惟104年2月14日至同年月24日共計11天適逢農曆年休市期間，倘被告有炒作宇加公司股價之犯意，理應於密接時間內頻繁高買低賣拉抬股價，而被告僅於有限之營業日內買賣宇加公司股票，足見被告縱有買賣宇加公司股票，惟並未在密接時間內，連續高買低賣誘使其他投資人跟進以高倒貨賺取價，顯與證券交易法操縱行為之「連續」要件不符。
（三）被告於分析期間以賴文發名義買賣宇加公司股票，係基於爭取宇加公司董監事席次，礙於本身資金不足而以賴文發帳戶及資金購買宇加公司股票，是被告係單純以取得宇加公司經營權目的而買入股票，亦無必要哄抬宇加公司股價，增加被告競選董監事成本，雖因分析期間買賣數量較大，以致帶動股價漲跌，惟被告並未獲有直接利益，僅賴文發將其帳戶收回自行操作投資後，曾主動給予被告10萬元之吃紅，被告既為取得經營權且無預期能透過代賴文發買賣宇加公司股票而分取利益，自無影響宇加公司股價、進而誘使他人買賣以利用價差謀利之意圖。
（四）公訴意旨認宇加公司於分析期間股價走揚係因被告操縱所致，惟斯時宇加公司已轉型為生技類股，而該期0生技類股走勢亦為上揚趨勢，是宇加公司股價實因與大盤走勢同步，而非被告買賣行為所致。
二、經查：
（一）按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。」證券交易法第155條第1項第4款、第5款分別定有明文；又同條第2項規定：「前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。」，其規範之對象係指上櫃交易之股票。宇加公司股票係在櫃買中心上櫃交易之有價證券，自屬證券交易法第155條第2項所規範對象，合先敘明。
（二）關於宇加公司股票有於分析期間即104年2月9日至同年3月11日異常上漲：
宇加公司股票於93年6月9日在櫃買中心上櫃交易，資本額為182,493,400元（107年9月資料），主要業務為各種石英振盪器排列電阻器及電腦週邊設備之加工製造及買賣、各種通信器材及其零件及充電器配件之加工製造買賣、一般進出口貿易業務，103年度合併綜合損益表顯示，營業淨損為20,027仟元、稅前淨利為6,235仟元，主要因認列其他利益27,043仟元所致；又宇加公司股票自104年2月9日以20.1元收盤，至104年3月11日以44.8元收盤，共計上漲24.7元，漲幅達122.89％，分析期間（104年2月9日至同年3月11日）該股票最高價為104年3月11日之44.8元，最低價為同年2月9日之20.1元，高低差幅為122.89％；同期間電子零組件類股指數漲幅為1.96％，大盤漲幅為3.52％，顯見宇加公司股價與同類股及大盤比較有明顯之變化。另分析期間宇加公司股票日平均成交量為230仟股，與前月份（104年1月）日均量14仟股比較，有大幅增加之情形，其增減差幅達1542.85%，同類股增減差幅為-1.1%，大盤增減差幅為2.35%。而該期間最高成交量為104年3月4日之683仟股，最低成交量為104年2月9日之41仟股，有櫃買中心年107年9月21日證櫃視字第0000000000號函附「宇加科技股份有公司股票交易意見分析書」所載之數據資料及價量分析等在卷可稽（見本院卷二第97至102
頁），足認宇加公司股票於分析期間即104年2月9日至104年3月11日有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價及成交量顯有異常變化，且當時宇加公司之營運有如前所述營業淨損之情形，其股價走勢亦明顯與公司基本面悖離。是以此部分事實，首堪認定。
（三）據被告於偵查、審理中均自承：伊因為有票信問題，故買賣、投資股票都是使用伊兒子江景翔如附表一編號1所示之帳戶；至於伊使用賴文發如附表一編號2所示帳戶之原因，係因104年2月間，賴文發向伊表示想投資但不懂股票投資，伊剛好也想參選宇加公司獨立董事，就經賴文發同意，使用賴文發該帳戶及賴文發存入之500萬元資金，買賣宇加公司股票，但伊使用賴文發帳戶及資金買賣百徽公司股票虧損，故賴文發於104年3月11日後，就將帳戶及資金收回自行投資等語（見他4740卷五第69反面至70頁、第73頁、第87頁，本院卷二第18頁正反、第151頁），並參酌金管會104年7月16日金管證交字第0000000000號函及宇加公司交易分析書所附之投資人資料關係歸納為可能投資集團表（見他4740卷一第1頁、第9頁反面至第10頁）、證人賴文發證述：伊於103年底認識同社區住戶江盛洲，江盛洲向伊表示想參選宇加公司獨立董事職位，希望伊多買入宇加公司股票並支持江盛洲，伊當時才開始學習股票投資，就簽立授權書，並提供500萬資金，委託江盛洲代為操作如附表一編號2帳戶買賣股票，但江盛洲於104年3月4日至11日間，以伊資金及帳戶投資之百徽公司股票有虧損，伊知道後旋將帳戶及資金收回自行投資等語（見他4740卷五第32頁正反），足認被告確有利用如附表一所示之人頭帳戶，於分析期間即104年2月9日至同年3月11日，買賣宇加公司股票之情事，此部分事實，亦堪認定。
（四）被告使用附表一所示帳戶，於分析期間，連續高價買入炒作股價，操縱宇加公司股票股價之行為：
1、按關於證券交易法第155條第1項第4款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或秩序之虞為要件，故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，而有影響市場價格或秩序之危險及可能，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，亦不論行為人是否因而獲得炒作股價之利益，均屬違反該規定，構成同法第155條第1項第4款之高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形均屬之。是行為人連續多次之拉抬及壓低交易價格行為，自應予以綜合觀察。且行為人主觀上有影響股市交易價格及秩序之認識，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以上開交易手段操縱，縱另有其操縱股價之反射利益，但其欠缺法律依據而以拉高倒貨、殺低進貨之手段，破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應認亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為。又行為人有否炒作某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價委託買進、低價委託賣出外，亦可斟酌是否有類如沖洗性買賣之相對成交造成股票交易活絡之假象為佐證。而此種不合經濟效益之交易行為確可作為「意圖」炒作股票之有力證據。蓋此種在當盤撮合期間內同時或接連以高價委託買進及低價委託賣出股票之委託方式，在證券交易所所採「價格優先、時間優先」之電腦撮合原則下，容易產生該盤撮合結果為買進自己或同集團成員委託賣出之股票之相對成交情形，無異於「左手買進、右手賣出」，縱使行為人並未於同時以同一集團之不同帳戶委託買進、賣出，而有證券交易法禁止之相對成交、不實際移轉證券所有權之買賣行為，然行為人實際上持有該特定股票之總數並未變動，而在先買再賣或先賣再買之情況下，如以當天該筆交易來計算，不僅沒有獲利，反而需繳納手續費（買進及賣出各計算一次）及證券交易稅（賣方繳納）之額外不必要成本，倘一再反覆出現，甚至在同一交易日之密接時段內反覆為之，已違反一般投資常規（蓋同一投資人實無可能在同一時間內既看好該股前景而買進，竟又看壞而賣出，並額外支付手續費及證券交易稅），顯不合理，究其所為目的，無非想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利。
2、查依本院函詢櫃買中心，取得被告使用附表一帳戶於分析期間買賣宇加公司股票實際交易情形（見財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心107年9月21日證櫃視字第0000000000號函文及附件，見本院卷二第97至130頁），經比對研析可知：被告於分析期間使用附表一所示帳戶，買賣宇加公司股票之前一月份即104年元月份，最高成交量僅31仟股，最低成交量為0股，日均量僅14仟股；被告於104年2月9日開始使用附表一所示帳戶買賣宇加公司股票，宇加公司之成交量即由104年2月9日之41仟股逐步放大，至104年3月11日時，該日之成交量為
136仟股，期間最高成交量更有單日683仟股之紀錄，最低成交量則為被告開始操縱宇加公司股票首日即104年2月9日之41仟股，日均量亦放大至
230仟股；另分析期間宇加公司總成交量為3,678仟股，而被告利用如附表一所示帳戶，於分析期間共16個營業日買進325仟股，賣出298仟股，各占宇加公司股票總成交量之8.81%、8.08%，於104年2月10日、2月12日、2月13日、2月26日等4個營業日單日買進佔宇加公司當日股票成交量超過20%，其中104年2月26日買進佔宇加公司當日股票成交量更超過30%；賣出部分，於104年2月9日、2月10日、2月11日、2月25日等4個營業日單日賣出佔宇加公司當日股票成量超過20%，其中
104年2月9日、2月10日賣出佔宇加公司當日股票成交量更超過40%，被告利用如附表一所示人頭帳戶買賣宇加公司股票之交易情形，詳如附件「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心107年9月21日證櫃視第0000000000號函文所附宇加公司交易分析書之投資人委託成交對應表」所示；而宇加公司股價因被告利用附表一所示人頭帳戶，於分析期間買賣宇加公司股票行為，而於分析期間自每股20.1元上漲至44.8元，漲幅達122.89%，其中對宇加公司股價有明顯影響之各營業日之交易情形如下(詳如附表二)：
⑴被告於104年2月10日13:25:21，以高於下單時
前檔揭示成交價格之20.8元，單筆委託買進20仟股，前述委託全部成交，使成交價由20.5元上漲
6檔至20.8元。⑵被告於104年2月11日09:10:15，以高於下單時
前檔揭示成交價格之漲停價格22.25元，單筆委託買進10仟股，前述委託全部成交，使成交價由
21.3元上漲16檔至22.25元。⑶被告於104年2月12日09:02:08，以高於下單時
前檔揭示成交價格之23.3元，單筆委託買進20仟股，前述委託全部成交，使成交價由22.25元上漲21檔至23.3元。又被告於13:26:51，以高於下單時前檔揭示成交價格之23.8元，單筆委託買進19仟股，前述委託全部成交，使成交價由23.3元上漲6檔至23.6元。
⑷被告於104年2月13日09:02:03，以高於下單時
前檔揭示成交價格之24.3元，單筆委託買進20仟股，前述委託全部成交，使成交價由24.1元上漲
4檔至24.3元。又被告於09:26:44，以高於下單時前檔揭示成交價格之25元，單筆委託買進10仟股，前述委託成交6仟股，使成交價由24.8元上漲4檔至25元。被告復於09:59:10，以高於下單時前檔揭示成交價格之漲停價格25.15元，單筆委託買進40仟股，前述委託成交33仟股，使成交價由25元上漲3檔至25.15元。
⑸被告於104年2月26日09:02:59，以高於下單時
前檔揭示成交價格之漲停價格30.85元，單筆委託買進42仟股，前述委託成交41仟股，使成交價由30.5元上漲7檔至30.85元。⑹被告於104年3月9日09:40:34，以高於下單時
前檔揭示成交價格之40.45元，單筆委託買進3仟股，前述委託全數成交，使成交價由37.1元上漲54檔至39.8元。
3、再被告於104年2月10日、2月11日、2月25日、
3月4日，以附表一所示帳戶於各交易日，以如附表三所示委託買賣方式，對宇加公司股票於同一營業日內為既買又賣之買賣方式，固實際為相對成交之交易僅有104年2月25日，以賴文發帳戶買賣之
6仟股，該筆當沖之買賣方式固本為證券交易市場所允許，然被告如附表三之委託買賣方式，適足以佐證，不論被告係以看好宇加公司股價而買賣，抑或是為競選獨立董事建立持股佈局目的，如附表三所示多為同日高買低賣之委託買賣方式顯不合理，有違一般投資常規，被告想製造交易活絡的假象，引誘一般投資人盲從搶進，進而遂其操縱、影響股價並從中獲利之主觀，昭然若揭。
4、由宇加公司股票於分析期間之價格漲幅、交易量價等客觀資料觀察，復比對宇加公司財務狀況、同類股指數、大盤指數走勢，可見宇加公司股價明顯悖離同期間同類股（電子零組件類股）指數漲幅1.96%及大盤指數漲幅3.52%，且斯時宇加公司104年元月份自結盈餘又轉盈為虧，益徵宇加公司斯時之股價上漲亦顯與公司營運基本面不合，其股價上漲顯非市場機制而係被告人為操縱，嚴重危害企業經營及金融交易秩序。被告上開行為已產生抬高宇加公司股票股價之結果，其股價之異常變化顯係人為操縱，被告操縱宇加公司股票股價之行為，至為明確。
（五）至被告及其辯護人前揭所辯部分，分別說明如次：
1、被告辯以買賣股票係電腦撮合，時間優先、價格優先，伊為確保能買進或賣出宇加公司股票，故以市價掛單，非任何人可以操縱宇加公司股價云云。經查，我國股票證券集中交易市場交易制度固採價格優先、時間優先之電腦撮合原則，即同一時間內，申報買進價格最高者（或賣出價格最低者）優先成交；同一價格申報者，申報時間最早者優先成交，以形成公平價格，此公平價格之形成，在於市場之自由運作，在自由市場中，有價證券之交易，係基於投資人對有價證券之評估，形成一定供需關係，並由供需決定其價格。且我國股票交易市場，對股價漲跌幅雖設有上限，在此限度內固為合法容許之價格，然如連續以接近漲停板之價格或接近跌停板之價格買進或賣出股票，使該股票價量齊揚，故意誤導他人認該有價證券之買賣熱絡進而從事買賣該有價證券之行為，造成該有價證券市場價格抬高及壓低之情形，此時之市場價格之形成既係本於一定成員之刻意拉高或壓低，此一價格即非本於供需而形成之價格，而係人為之價格，乃因該成員操縱市場行為而得之結果，此種扭曲市場價格機能之行為，影響正常市場運作下之行情，自為證券交易法第
155條明文禁止之市場操縱行為。本件被告以附表一所示帳戶，連續以高於成交價或漲停價格委託買進，再挾數量上之絕對優勢，且只要買進之價格高於市價，均會優先成交，此時其他投資人進場時間是否優先已無影響，此觀之附表一所示之帳戶，於104年2月10日、12日、13日、26日，成交買進宇加公司股票之數量即占該股當日總成交量達27.27%、20.73%、27.13%、37.67%之比例，可見一斑，足徵被告操作之價、量已明顯影響各該股之股價，其操縱市場股票價格之行為，自非適法。
2、至被告及其辯護人所辯，被告於分析期間僅於有限之營業日內買賣宇加公司股票，與操縱要件之「連續高價買入」之「連續」要件不符云云。惟：
⑴按證券交易法第155條第1項第4款所稱「連
續」，係指多次而言，不以逐日而毫無間斷為必要；連續委託買賣而相對成交，祇要於一定期間內整體綜合觀察，客觀上認為悖乎常情之多次或集合之多量，足以造成交易熱絡之外觀者，即為已足（最高法院107年度台上字第4187號判決意旨參照）。是以，本罪係屬行為犯，並非結果犯，本罪成立之重點並不在行為人之炒股行為是否確已造成股票價格異常或急遽變化之結果，而在於行為人主觀上是否確有拉抬或壓抑等以人為干預手段操縱股價之不當意圖，及客觀上是否有基於該不當意圖而連續高買或低賣之人為干預操縱股價行為。至於行為人在結果上是否確實成功地拉抬或壓抑股價，並非本罪構成要件要素，更非判斷行為人是否成立本罪之重點。亦即，在人為拉抬股價之情形，行為人在某特定期間連續多次委託以高價買入或低價賣出，雖非逐日為之，或其間偶有間斷，只要能夠顯示行為人之多次高價買入或低價賣出行為，係基於其為達成在該特定期間將股價人為拉升之目的而反覆為之者，即符合「連續」定義。
⑵經查，被告於共計30日之分析期間內，就前揭
操縱宇加公司股價之委買行為，且確使宇加公司股價有如附表二所示之明顯變化之營業日，固僅有6個營業日，然因分析期間適逢農曆新年假期，證券交易市場之營業日只有16日，依被告操縱宇加公司股價日數與分析期間營業日數比例觀之，雖非逐日而毫無間斷，然確屬多次，尚無疑義。至被告及其辯護人所辯，被告若有心炒作股價，當擇定未遇假期而有充足、連續之營業日期間炒作等詞，然而，即使於未遇假期之日常，證券交易市場之營業日亦有遇週六、週日之休市日，而有截斷連續營業日之情形，是被告及辯護人以本件分析期間因遇農曆春假休市，進而推論被告不可能擇定此期間炒作宇加公司股票之論理基礎何在？況被告確於分析期間共16個營業日中，有多達6個營業日高價委買並影響宇加公司股價情形，業經本院比對分析如前，被告及辯護人前揭所辯，自難憑以對被告為有利之認定。尤以宇加公司股票屬小型股，除董監持股外，在外流通股份少，於被告開始為操縱行為前之價格亦不高，被告於偵查中亦自承：宇加公司交易量少，伊把股票賣給江麗珍創造一些交易量，看看有沒有人共襄盛舉等語（見他4740卷五第72頁正反），足見被告顯然知悉以宇加公司如此小規模之上櫃股票，縱僅於同一交易日為相當股數之買賣，亦得以創下相對可觀之成交量進而吸引不特定之人進場追價，則縱被告於有限之營業日中為炒作、拉抬宇加公司股票，惟宇加公司股價因被告之操縱行為而形成漲勢等情，實非不能想像而認與常情有違。
⑶況宇加公司股價確有於分析期間即104年2月9
日至104年3月11日，有悖離同類股及大盤走勢之情，其股價顯有異常變化，且當時宇加公司之營運獲利，於103年度雖有轉虧為盈之情形，惟其104年元月之自結每股盈餘又轉盈為虧，其104年2月起之股價走勢亦明顯與公司基本面悖離；宇加公司股票股價在分析期間平均日成交數量及股價，已較被告使用如附表一所示之帳戶買賣宇加公司股票前大幅增加，以高價委託買進宇加公司股票之營業日雖非逐日而不間斷，惟於分析期間之16個營業日中多達6日，總次數為9次，至104年3月11日止，宇加公司股價累計上漲122.89％等情，均已如前述，客觀上確有多次高價委買、逐步墊高宇加公司股票之股價，當已符合「連續以高價買入宇加公司股票」之要件無訛。
⑷綜上所述，縱被告買進、賣出宇加公司股票並造
成股價明顯變動之營業日僅6日，或分析期間遇有農曆年假休市，均不足採為有利被告之證據。
3、至被告所辯，其係為競逐宇加公司104年度獨立董事席次，而買賣宇加公司股票並無炒作宇加公司股票價格意圖云云。惟被告於分析期間之16個營業日期間，利用附表一之人頭帳戶，買賣宇加公司股票如附件所示，並以附表二時間高價委買宇加公司股票，分析期間又多次於同個營業日既買又賣宇加公司股票如附表三所示等情，業經本院說明如前，再參以附件、附表三所示被告於分析期間買賣宇加公司股票之詳細情形，可見被告於分析期間，不僅有如附表三所示於同個營業日既買又賣宇加公司股票，亦於分析期間不同營業日買進、賣出宇加公司股票，被告既買又賣宇加公司股票之歷程，已與一般為競選獨立董事之人，為確保支持股數而逐步買進建立持股情形有別；再觀察江景翔帳戶於分析期間，買賣宇加公司股票情形，可知江景翔帳戶並非只有賣出宇加公司股票，此有宇加公司交易分析意見書之投資人委託成交對應表在卷可憑（見本院卷二第127頁至130頁，與附件同），益徵被告所辯：賣出江景翔帳戶內宇加公司股票，係因為參選獨立董事其親人及名下不能有持股云云，顯非真實，是被告使用附表一帳戶買賣宇加公司股票之目的，亦有操縱宇加公司股票股價意圖在內等情，洵堪認定；再審酌證人賴文發證述：伊於104年2月份開立附表一編號2帳戶，並提供500萬元資金與被告買進宇加公司股票，雖係為支持被告競選宇加公司獨立董事，但 伊有 設停損底限為10%，故伊有告知被告若宇加股價下跌要通知伊，其後因被告投資百徽公司股票虧損，伊就將帳戶取回自行投資等語（見他4740卷五第32頁正反），顯見被告縱有建立持股參選宇加公司董監事目的，惟其為確保賴文發帳戶內持有之宇加公司股數，將支持被告競選宇加公司獨立董事，必須使宇加公司之股價走揚或不下跌，賴文發始不致於將資金及帳戶收回自行買賣，則被告仍有炒作、拉抬宇加公司股價之動機及原因，是被告買賣宇公司公司股票目的之一，或為競選宇加公司獨立董事，惟礙於其自有資金不足以建立支持競選股數，為確保一定基本支持股數，而以事實欄所述及附表三既買又賣方式放大交易量，並於分析期間委買時，連續逐日以高價掛單買進，透過高價拉抬宇加公司股價、低價賣出放大交易量，誘使不特定投資人進場追價，使宇加公司股價持續呈現上漲走勢等情，堪可認定。
4、被告及其辯護人雖辯以宇加公司股票類型於本案發生時已申請轉型為生技醫療類股，而非電子零組件類股，宇加公司股價是否悖於相同類股走勢，應以生技類股比較而非單以電子類股走勢為比較基準，宇加公司股價走勢未背於生技醫療類股走勢，被告並無操縱宇加公司股價之意圖云云。惟查，宇加公司申請上櫃時之類別，為電子零組件類股，且於分析期間仍屬電子零組件類股乙節，有前揭櫃買中心交易分析意見書在卷可參，是縱使宇加公司於本案發生期間已申請轉型為生技醫療類股，惟宇加公司尚未通過櫃買中心審核，則宇加公司於本案發生時，是否屬生技醫療類股，尚有疑義。況宇加公司於分析期間之漲幅為
122.89%，電子零組件類股之漲幅為1.96%，生技醫療類股之漲幅為3.36%（依櫃買中心函覆本院生技醫療類股於104年2月10日至104年3月25日漲幅資料，計算104年2月10日至同年3月11日資料而得），OTC大盤走勢漲幅為3.52%等情，有櫃買中心107年6月8日、9月21日證櫃視字第1070014473、1070023475號函文及附件在卷為憑（見本院卷二第84至86頁、97頁至130頁），足見宇加公司於分析期間之走勢與漲跌幅，確均大幅度領先於電子零組件、生技醫療類股及OTC大盤走勢，尚屬明確。又個股股價與同類股股價指數於『當日』本不可能漲跌幅度相同或相近，惟就長期趨勢，二者亦僅是線形相近，線形不可能重疊或完全相同。惟若受操控之股票，其長期線形趨勢即會有所差異。本案被告操縱宇加公司股價期間，係自104年2月9日至104年3月11日止，因適逢農曆春節（104年2月18至同年月23日）及228國定假日連休日，僅有16個營業日，就同類股指數比較，僅能得知該個股於特定期間之表現與同類型股票或大盤走勢相異之處，就該個股股價是否受到操縱之判斷，本即較無明確而顯著意義，而宇加公司是本院乃依證券交易所告發書列示被告連續買賣影響宇加公司股價期間(即104年2月10日至3月25日間)，就被告實際使用之人頭帳戶期間（即104年2月9時至同年3月11日）買賣委託下單交易價格逐筆審視渠等下單情形，已如前述；且參以被告自承：伊於104年2月9日有請伊大姐江麗珍先掛買單買進宇加公司股票，伊在10日就以江景翔帳戶市價跌停賣出宇加公司股票由江麗珍承接，伊是想讓這支股票股性活潑點，因為無量就無價，伊就製造交易量，希望宇加公司股票價格好一點；伊於104年2月11日先以江景翔帳戶賣出宇加公司股票，旋即再以賴文發帳戶買進，是因為伊要控制取得宇加公司股票成本；伊於104年2月13日向營業員 郭先偉 表示伊往上拉到25元做支撐，是伊打算做一個漂亮的價格讓有持有宇加公司股票的江麗珍及賴文發高興一點好過年；104年2月25日伊以賴文發帳戶拋售宇加公司150仟股，是因為伊要壓盤將股價打下來，不能讓股價漲那麼多，伊的賣單可以讓其他投資人跟著賣，伊才能再低價承接，因為伊想要賺差價等語（見他4740卷五第73頁至74頁反面、89至90頁，本院卷二第19頁至20頁），足見被告於分析期間，以附表一所示帳戶買賣宇加公司股票，固有建立持股競選獨立董事之目的，惟依被告前揭供述內容，可知被告於分析期間前，已知悉宇加公司股票為每日交易量甚小、交易亦非活絡之標的，卻仍以附表一所示帳戶及賴文發提供之500萬資金，如附表二所示時間高價委買宇加公司股票，再搭配向林庭如等人說明宇加公司值得投資等資訊，使林庭如等人注意宇加公司股票量價變化，因此進場追價方式，進而操縱宇加公司股價往上，雖於分析期間確實影響宇加公司股價之委託交易，僅如附表二所示，惟被告以前揭方式影響宇加公司股價之意圖，甚為灼然，被告辯稱宇加公司於分析期間之與生技醫療類股之漲跌幅無違、並無操縱股價之事實與意圖，即屬無稽。是本院依前揭說明認定被告確有連續大量以明顯高於下單時前檔揭示成交價格或漲停價格買入之方式，並對宇加公司股票價格造成影響之事實；而未單從同類股指數或告發書內容，甚或宇加公司股票類型等事實加以認定，並不影響本件被告操縱宇加公司股價犯行之判斷。
（六）至被告稱買賣宇加股票實際上是虧損而未獲利乙節。惟意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券價格而連續買入、賣出之犯罪行為，係行為犯，非結果犯，有此行為，不必事實上達到行為人所預期之高價或低價，其犯罪即應以既遂論，是否於炒作後脫手獲利，並非犯罪之構成要件，業如前述。縱被告炒作宇加公司股票虧損未獲利，仍已既遂至明。
（七）末參以被告於操縱、拉抬宇加公司股價之歷程，雖於連續「高買」過程之中，有「低賣」行為，惟此並不違背被告拉抬股票股價之不當意圖。蓋行為人如有意抬高股票交易價格，誘使他人買賣，以大量高價買進後，須於次一營業日開盤後接續高價買進，或再以大量低價賣出，殺低股票交易價格，使拉抬過程中被誘使進場買賣之投資人有機會承接，再度放大交易量，復再以高價進一步拉抬股價，以此上下沖洗股價方式，在短時間內以此模式反覆密集操作，始能維持先前拉抬股價並進一步推升股價上漲，達到逐步墊高股價的效果，否則股價在市場供需作用下，自會回歸基本面，無法營造出該個股交易熱絡的假象，進而引誘更多不知情的投資人跟進，查本件宇加公司股價在短時間內大漲，係肇因被告意圖抬高集中交易市場之交易價格，自行或以他人名義對該股票，連續以高價委託買入；復搭配被告適時拋售手中持股，使不特定追價之投資人得以成交承接宇加公司股票，造成宇加公司股票量價活絡所致，此經被告偵查、審理中均自承其係為製造交易量等語甚明，業如前述。是縱被告於高買過程中有低賣行為，仍無礙於被告抬高宇加公司股票價格意圖之認定，併此敘明。
（八）本件被告操縱股價獲取之財物或財產上利益之認定：按證券交易法第171條第5項規定之「全部犯罪所得」，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分，其中「犯罪所得財物」部分，為被告實際上已買進或賣出股票而獲利之部分，可稱為「實際獲利金額」，且若為買進數量大於賣出數量（即買超）之情形，計算方式即為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，若為買進數量小於賣出數量（即賣超）之情形，計算方式則為被告實際買進股數乘上每股買進、賣出均價之價差；而「財產上利益部分」，為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未及取得之部分，可稱為「擬制性獲利金額」，且若為買超之情形，則係計算未賣出部分之財產上利益，計算方式即係將期末收盤價擬制為賣出價格，扣除每股平均買價後，乘以被告買超股數，若為賣超之情形，則係計算多賣出部分之財產上利益，計算方式即係將每股平均賣價，扣除擬制為買進價格之期初收盤價後，乘以被告賣超股數，是被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院105年度台上字第663、1596號判決要旨參照）。本院即依前述原則，計算被告操縱股價不法利得為527,000元，計算方式及結果詳附表四所示。另賴文發於104年3月11日取回帳戶及資金後，因斯時被告以賴文發帳戶及資金投資宇加公司股票有獲利，賴文發因此給付代操之紅包10萬元予被告等情，經被告自承在卷（見本院卷二第151頁反面），此部分獲利亦屬被告操縱宇加公司股價之犯罪所得無訛。
（九）綜上，被告確有於本案分析期間內，利用如附表一所示之人頭帳戶，以附表二所示連續高買方式，操縱、拉抬宇加公司股票股價，被告前揭所辯，無非係事後卸責之詞，殊無可採。本案罪證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
三、新舊法比較
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。
（二）被告於行為後，證券交易法第155條第1項第4款於
104年7月1日修正公布，同年月3日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適用之。
（三）另證券交易法雖於107年1月31日修正第171條，修正內容為本條第7項之沒收部份（詳見後述沒收之說明），惟本次修正與本件被告涉犯之同法第155條第1項第4款之犯罪構成要件、刑罰效果無涉。是本件應逕行適用107年1月31日修正公布施行之證券交易法第
171條規定。
四、論罪
（一）核被告所為，係違反修正後證券交易法第155條第2項準用同條第1項第4款規定，應依同法第171條第1項第1款規定處罰。又起訴書附表固未列及附表二編號9所示被告高價委買宇加公司股票犯行，惟查本件起訴書犯罪事實欄一第15行後段至19行，既已載明「再自104年2月9日至3月25日期間，使用不知情之友人賴文發...，搭配利用上開江景翔證券帳戶，連續高價委託買進及低價委託賣出宇加公司股票」（詳起訴書第1頁），起訴書業已載明其犯罪事實，或由其記載之犯罪事實，已可探知其指控被告犯罪之真意，雖漏列於附表中，仍應認為業已起訴，故本件應可認被告就前揭附表二編號9交易部分業已起訴，且起訴一部效力及於全部，本院自得併予審究。被告等人利用不知情之提供帳戶者及證券公司營業員，下單買進、賣出宇加公司股票，以遂行前揭非法操縱有價證券之犯行，應論以間接正犯。又按證券交易法第155條第1項各款所規定之行為，本即可能以行為人有接續多次操縱某上市櫃有價證券之交易價格，相對成交、相對委託及接續多次造成有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件。又集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，被告違反證券交易法第155條第1項規定，主觀上既以單一操縱行為而接續以交易方式為之，則在該波段期間內之所有交易行為，皆在促成其非法操縱股價犯行之一部分，自應論以接續犯，屬實質上一罪（最高法院98年度台上字第2659號判決意旨參照）。是被告為上開非法操縱宇加公司股票價格之犯行，係於單一犯意，於密接時間為之，犯罪構成要件相同，並分別係侵害單一法益，各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而論以接續犯之單純一罪。
（二）爰以行為人責任為基礎，審酌被告為圖私利，竟意圖抬高宇加公司股票交易價格，而以上揭方式為違反證券交易法之犯行，除易誘使不知情投資人參與買賣受有損害，更嚴重紊亂證券市場交易秩序，所為應予非難，兼衡被告之素行、高中畢業之智識程度、以商為業、家庭經濟小康之生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、所造成擾亂宇加公司交易價格及秩序，造成投資人損害之程度，暨其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收
（一）本件被告行為後，刑法沒收新制於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律（毋庸為新舊法比較）。刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，刑法施行法第10條之3乃增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用」明白揭示後法優於前法之原則。而證券交易法第171條第7項規定，亦於107年1月31日修正公布，係因應上開刑法施行法第10條之3施行後所為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。其修正理由第4點載明「刑法修正刪除追繳及抵償之規定，統一替代沒收之執行方式為追徵，並依沒收標的之不同，分別於第38條第4項及第38條之1第3項為追徵之規定，爰刪除後段規定，回歸適用刑法相關規定。」是關於追徵部分，即應回歸刑法適用之。修正後證券交易法第
171條第7項規定「犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3至5項定有明文。考量其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。前揭修正後證券交易法第171條第7項規定顯係創設刑法以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件之例外，自應從嚴限縮解釋，以與刑法第38條之1第5項規定揭示之立法價值協調一致。本院審酌沒收犯罪所得之本質是一種不當得利的衡平措施，使行為人所造成財產利益的不法流動回歸犯罪發生前的合法狀態，並非在使國庫終局享有犯罪利得，因此，犯罪被害人之民事請求權應優先於國庫利得沒收權，當屬確論，惟其優先性並不排斥沒收宣告，而係使被害人（權利人）得依刑事訴訟法第473條規定請求。107年1月31日修正保險法第168條之4之規範意旨，亦應同在於避免國庫利得沒收權過份介入被害人（權利人）之民事求償程序，反而干擾或損害被害人（權利人）之民事求償機會，其修正意旨當非在使行為人反而因被害人（權利人）求償程序中之各項變數（如成功的時效抗辯），意外獲得保有犯罪所得之機會。準此，107年1月31日證券交易法第171條第7項之封鎖沒收或追徵之要件，即「除『應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人』外，沒收之」，應為目的性限縮解釋，必須被害人、第三人或得請求民事損害賠償之人已請求並且經法院確認其發還數額，甚或已取得民事執行名義，已得實際發還者，始生封鎖沒收或追徵之效力，而得自始排斥刑事法院為沒收或追徵之諭知。
（二）本件被告於就操縱宇加公司股價之犯行，取得「已實現獲利總額」14萬7,000元（含賴文發給付之10萬元），「擬制性獲利總額」為48萬元，合計犯罪所得為62萬7,000元，業如前述（計算方式詳如附表四），且沒收犯罪所得之立法目的既在透過剝奪不法利得達成犯罪預防之效果，自不應扣除因操縱股價買賣所生之手續費、交易稅等成本，而應以總額沒收。又依卷內證據資料，財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心就本案似尚未有提起民事訴訟，是本案究有無被害人、第三人或得請求損害賠償之人不明，本院尚無從發還。是此犯罪所得自應於諭知沒收，並為維護被害人、第三人或得請求損害賠償之人之求償權，依證券交易法第171條第7項、刑法第38條之1第1項、第
3項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，並就未扣案之犯罪所得62萬7,000元部分，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、另公訴意旨認被告明知宇加公司之股票為在櫃買中心上櫃之有價證券，其於證券商營業處所買賣有價證券時，對於該有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入或以低價賣出，竟意圖抬高宇加公司股票交易價格，利用如附表一所示帳戶，於附表五所示時間連續低價賣出宇加公司股票，復於104年3月12日至同年月25日期間，利用如附表一所示帳戶，連續高價買進、低價賣出宇加公司股票，亦涉犯證券交易法第155條第2項、第1項第4款之操縱股價罪嫌云云。然公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以被告於警詢、檢察官偵查時之供述、證人賴文發偵查中之證述、以及金管會104年7月16日金管證交字第0000000000號函所附之宇加公司交易分析意見書為其論據基礎。惟查：
（一）被告所為於附表五所示低價委賣宇加公司股票部分：
1、附表五編號1以江景翔帳戶委賣部分：被告於偵查中供述：伊於104年2月10日開盤前，確實有請江麗珍掛單買進宇加公司股票，因為伊當時想競選宇加公司獨立董事，孫國彰告訴伊名下不能有持股，而伊也認為宇加公司要轉型生技，經營績效也不錯，就告訴江麗珍可以投資，但因為當時宇加公司股票沒有量，伊怕江麗珍沒有辦法買到，所以伊就賣出江景翔帳戶持有的宇加公司股票轉由江麗珍持有，因為當時宇加公司的股票沒有成交量，股價會掉下來，會沒有人進來買賣，所以伊也加減自己買賣，製造點成交量，看後面有沒有人共襄盛舉，有量就有價，才有人願意賣，伊是希望增加賣量；但伊並不知道江麗珍的買單價格，也不知道2月10日以江景翔帳戶賣出的宇加公司股票是與江麗珍的買單成交等語（見他4740卷五第72至73頁）。核與證人江麗珍證述：伊忘記在104年2月10日買進宇加公司股票之詳細緣由，應該是江盛洲怕伊買不到宇加公司的股票，就把股票賣給伊，因為伊不懂股票買賣，伊只是想幫忙江盛洲參選董監事，但伊有跟鄧文豪說過，江盛洲有表示可以買宇加公司股票，伊也有把委託書交給要參選董監事的江盛洲，買股的資金都是伊自己的錢等語（見偵12085卷第10頁反面、95頁、96頁、99至100頁），尚稱相符。參合前情，可知被告就附表五編號1之委賣交易之目的，係為放大宇加公司股票交易量，俾作為開始炒作拉抬宇加公司股價之準備，客觀上固然因低價委賣使宇加公司股價下跌，惟斯時被告主觀係為創造宇加公司股票交易熱絡之表象，尚非壓低宇加公司股價，自與證券交易法第155條第1項第4款炒作股價之「壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖」尚有未合。
2、附表五編號2以賴文發帳戶委賣交易部分：查證券交易法第155條第1項第4款規定之「連續以低價賣出」之「連續」要件，係指於特定時間內，逐日以低於平均買價且接近最低賣價之價格，或以當日最低之價格賣出而言。而所謂逐日，自係連續數日，如僅單獨一日，自不符合逐日之要件，即非「連續以低價賣出」（最高法院92年度台上字第3809號判決意旨參照）。附表五編號1之低價委賣交易尚難該當證券交易法第155條第1項第4款之連續低價賣出集中交易市場有價證券罪，業如前述，而依被告供述：伊就附表五編號2低價賣出宇加公司股票交易目的，就是要打壓宇加公司股票，伊認為已偏離基本面太多等語（見他4740卷五第90頁），是被告確有壓低宇加公司股價意圖無訛，惟遍查卷內證據資料，被告於分析期間僅有此筆交易係以低價委賣宇加公司股票，致宇加公司股價生如附表五編號2之影響，是依上開說明，被告自不符連續低價賣出之要件。
3、綜上，公訴人就被告附表五所示交易，復無提出其他積極證據證明被告確有違反對於證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義對該有價證券，連續以低價賣出之行為，此部分自難依證券交易法第155條第1項第4款之規定相繩。惟附表五所列交易如成立犯罪，應係與被告上揭有罪部分間具有接續犯之實質上一罪關係，故不另為無罪之諭知。
（二）被告於104年3月12日至同年月26日期間，炒作宇加公司股票部分：
被告於審理中自承：其於104年3月4日至11日使用賴文發帳戶投資百徽公司股票虧損後，賴文發即將帳戶及資金收回等語（見本院卷二第151頁），核與賴文發證述取回帳戶及資金之時點大致相符（見他4740卷五第34頁），再證券交易市場操縱股票價格之手法固有炒作、相對成交、沖洗買賣、散布流言等多種態樣，惟於行為人在操縱股價運作上，則常見多種態樣交替使用，且不論行為人採用如何手法交替操縱證券交易市場某個股之股價，其共同特色係行為人均須有至少二個以上之不同人頭名義之證券帳戶，始足以互相搭配操縱股價之手法順利進行操縱，而賴文發帳戶及資金於104年3月11日後，已由賴文發取回自用乙節，業經本院認定如前，是縱被告於104年3月11日後仍有操縱宇加公司股票價格之意圖，惟已無可搭配使用操縱手法之帳戶及資金甚明，自不能遽以公訴意旨所指此部分罪責相繩，惟因被告此部分所為與上揭經檢察官起訴論罪部分，具有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃榮德偵查起訴，經檢察官蔡宜均到庭執行職務。
中華民國107年12月19日
刑事第五庭審判長法官呂世文
法官李敬之法官曾淑君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官梁晏綺中華民國107年12月20日附錄論罪科刑法條：證券交易法第155條、第171條。
證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。
二、（刪除）
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第20條第4項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。
犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。
違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。
第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附件：財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心107年9月21日證櫃
視第0000000000號函文所附宇加公司交易分析書之投資人委託成交對應表。
附表一：被告實際使用之人頭帳戶┌──┬────┬───────────────┐│編號│姓名│證券公司及帳號│├──┼────┼───────────────┤│1│江景翔│元大寶來證券股份有限公司南崁分││││公司帳號20285號帳戶（下稱江景││││翔帳戶）│├──┼────┼───────────────┤│2│賴文發│臺中銀證券股份有限公司桃園分公││││司帳號4227號帳戶（下稱賴文發帳││││戶）│└──┴────┴───────────────┘附表二：被告高價委買宇加公司股票，對宇加公司股價有明顯影
響之各營業日之交易情形┌──┬──────┬───┬────────┬───────────┬──────┬────┬────────┬───────┐│││││前一盤揭示價格│成交價格變化│成交量占│宇加股票│影響股價說明│││││││情形│該時段比││││編號│日期│投資人│委託、成交情形├───┬───┬───┼───┬──┤重%├───┬────┤││││││成交│委買│委賣│價格變│影響││收市價│漲跌幅%││││││││││化│檔數│││││├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│1│104年2月10日│賴文發│於13:25:21:86以│20.50│20.40│20.50│20.50│△6│100│20.8│3.48│該次委託影響成│││││20.8元委託買進20││││〉│││││交價由20.5元上│││││仟股，前述委託於││││20.80│││││漲至20.8元，向│││││13:30:00:00成交│││││││││上影響6檔，且│││││12仟股。│││││││││成交數量占該時││││││││││││││段成交量100%。│├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│2│104年2月11日│賴文發│於09:10:15:61以│21.30│21.30│21.90│21.30│△16│100│22.25│6.97│該次委託影響成│││││22.25元委託買進││││〉│││││交價由21.3元上│││││10仟股，前述委託││││22.10│││││漲至22.1元，向│││││於09:12:19:82成│││││││││上影響16檔，且│││││交10仟股。│││││││││成交數量占該時││││││││││││││段成交量100%。│├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│3│104年2月12日│賴文發│於09:02:08:60以│22.25│22.25│23.00│22.25│△21│100│││該次委託影響成│││││23.3元委託買進20││││〉│││││交價由22.25元│││││仟股，前述委託於││││23.30│││││上漲至23.30元│││││09:04:10:18成交│││││││││，向上影21檔，│││││20仟股。│││││││││且成交數量占該││││││││││││││時段成交量100%││││││││││││││。│├──┤├───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┤23.60│6.06├───────┤│4││賴文發│於13:26:51:57以│23.30│23.00│23.40│23.30│△6│73.08│││該次委託，影響│││││23.8元委託買進19││││〉│││││成交價由23.3元│││││仟股，前述委託於││││23.60│││││上漲至23.6元，│││││13:30:00:00成交│││││││││向上影響6檔，│││││19仟股。│││││││││且成交數量占該││││││││││││││時段成交量││││││││││││││73.08%。│├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│5││賴文發│於09:02:03:51以│24.10│24.00│24.10│24.10│△4│100│││該次委託影響成│││││24.30元委託買進││││〉│││││交價由24.10元│││││20仟股，前述委託││││24.30│││││上漲至24.30元│││││於09:02:05:04成│││││││││，向上影響4檔│││││交20仟股。│││││││││，且成交數量占││││││││││││││該時段成交量││││││││││││││100%。│├──┤├───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┤│├───────┤│6││賴文發│於09:26:44:74以│24.80│24.80│24.90│24.80│△4│100│25.25│6.99│該次委託影響成│││104年2月13日││25元委託買進10仟││││〉│││││交價由24.80上│││││股，前述委託於││││25.00│││││漲至25元，向上│││││09:26:49:09至│││││││││影響4檔，且成│││││09:27:14:32成交6│││││││││交數量占該時段│││││仟股。│││││││││成交量100%。│├──┤├───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┤│├───────┤│7││賴文發│於09:59:10:96以│25.00│24.90│25.05│25.00│△3│100│││該次委託，影響│││││25.15元委託買進││││〉│││││成交價由25元上│││││40仟股，前述委託││││25.15│││││漲至25.15元，│││││於09:59:12:84成│││││││││向上影響3檔，│││││交33仟股。│││││││││且成交數量占該││││││││││││││時段成交量100%││││││││││││││。│├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│8│104年2月26日│賴文發│於09:02:59:91以│30.5│29.60│30.40│30.50│△7│95.35│30.85│6.93│該次委託，影響│││││30.85元，委託買││││〉│││││成交價由30.50│││││進42仟股，前述委││││30.85│││││元上漲至30.85│││││託於09:03:00:73│││││││││元，向上影響7│││││至09:03:46:15成│││││││││檔，且成交數量│││││交41仟股。│││││││││占該時段成交量││││││││││││││95.35%。│├──┼──────┼───┼────────┼───┼───┼───┼───┼──┼────┼───┼────┼───────┤│9│104年3月9日│江景翔│於09:40:34:99以│37.10│37.10│39.00│37.10│△54│100│39.50│3.81│該次委託，影響│││││40.45元委託買進3││││〉│││││成交價由37.10│││││仟股，前述委託於││││39.80│││││元上漲至39.80│││││10:00:19:50成交│││││││││元，向上影響54│││││3仟股。│││││││││檔，且成交數量││││││││││││││占該時段成交量││││││││││││││100%。│└──┴──────┴───┴────────┴───┴───┴───┴───┴──┴────┴───┴────┴───────┘附表三：被告於同一營業日以附表一帳戶買賣方向相反之委託明
細（依附件資料整理，並僅列出有成交之委託）┌───────┬──────┬─────┬──────┬────┐│日期│時間│買賣帳戶│委買/委賣股│成交股數│││││數及價格│及價格│├───────┼──────┼─────┼──────┼────┤││09:07:19:31│江景翔│委賣3仟股│3仟股│││││20.4元│20.4元││││││││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:35:20:30│江景翔│委賣15仟股│15仟股││104年2月10日│││18.7元│20元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:39:53:82│江景翔│委賣1仟股│1仟股│││││20.4元│20.4元││├──────┼─────┼──────┼────┤││13:25:21:86│賴文發│委買20仟股│12仟股│││││20.8元│20.8元│├───────┼──────┼─────┼──────┼────┤│104年2月11日│09:04:02:31│江景翔│委賣3仟股│3仟股│││││20.9元│20.9元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:07:22:49│江景翔│委賣3仟股│3仟股│││││21元│21元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:10:15:61│賴文發│委買10仟股│10仟股│││││22.25元│22.1元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:17:05:92│江景翔│委賣3仟股│3仟股│││││21.45元│21.45元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:20:15:47│江景翔│委賣41仟股│41仟股│││││19.35元│22.25元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:25:05:86│賴文發│委買6仟股│6仟股│││││22.25元│22.25元│├───────┼──────┼─────┼──────┼────┤│104年2月25日│09:04:25:77│賴文發│委賣150仟股│150仟股│││││28.85元│28.85元││││││││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:06:13:35│賴文發│委買20仟股│6仟股│││││27.9元│27.9元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:07:55:75│賴文發│委賣30仟股│30仟股│││││25.15元│27.9元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:15:55:40│江景翔│委買10仟股│10仟股│││││28.85元│28.85元│├───────┼──────┼─────┼──────┼────┤│104年3月4日│08:54:44:05│賴文發│委賣9仟股│9仟股│││││37.75元│37.75元││├──────┼─────┼──────┼────┤││09:11:50:20│江景翔│委賣10仟股│10仟股│││││37.75元│37.75元││├──────┼─────┼──────┼────┤││10:37:40:22│江景翔│委買10仟股│10仟股│││││33.5元│33.5元│└───────┴──────┴─────┴──────┴────┘
附表四：不法所得之計算┌─────┬─────┬─────┬─────────────┬─────┬─────┐│買進數量│買進金額│每股買進均│賣出數量(仟股)│賣出金額│每股賣出均││(仟股)│(仟元)│價(元)││(仟元)│價(元)│├─────┼─────┼─────┼─────────────┼─────┼─────┤│325│8,779│27.0135│298│8,098│27.1733│├─────┴─────┴─────┴─────────────┼─────┴─────┤│買超股數或買賣數量相等：│││實際獲利（損失）金額＝（每股賣出均價－每股買進均價）×賣出股數│（27.1733－27.0135）││每股買進均價＝買進金額買進數量│×298仟股＝47仟元││每股賣出均價＝賣出金額賣出數量│││（未納入交易成本計算）││├───────────────────────────────┼───────────┤│買超股數：│││擬制性獲利（損失）金額＝（期末收盤價格作為賣價－每股買均均價）│（44.8元－27.0135）×││×淨買股數│27仟股＝480仟元││期初（期末）收盤價格＝44.8元│││買（賣）超股數＝27仟股│││（未納入交易成本計算）││└───────────────────────────────┴───────────┘附表五┌──┬───────┬─────┬───────────┬────────┬───────┐│編號│日期│投資人帳戶│委託、成交情形│影響股價說明│備註│├──┼───────┼─────┼───────────┼────────┼───────┤│1│104年2月10日│江景翔│於09:35:20:3以18.7元委│該次委託，影響成│即起訴書附表│││││託賣出15仟股，前述委託│交價由20.40元下│104年2月10日│││││於09:35:22:2成交15仟股│跌至20元，向下影│第一筆交易││││││響8檔，且成交數│││││││量占該時段成交量│││││││100%。││├──┼───────┼─────┼───────────┼────────┼───────┤│2│104年2月25日│賴文發│於09:07:55:75以25.15│該次委託，影響成│即起訴書附表│││││元委託賣出30仟股，前述│交價由28.85下跌│104年2月25日│││││委託於09:07:58:26成交│至27.90元，向下│第一筆交易│││││30仟股。│影響19檔，且成交│││││││數量占該時段成交│││││││量100%。││└──┴───────┴─────┴───────────┴────────┴───────┘