裁判字號：臺灣南投地方法院100年智訴字第4號刑事判決
裁判日期：民國101年07月16日
裁判案由：違反商標法
臺灣南投地方法院刑事判決100年度智訴字第4號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告潘耀章上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2682號），本院判決如下：
主文潘耀章無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告潘耀章與真實姓名年籍不詳綽號「 洪董 」、「 陳董 」之成年男子，均明知經濟部智慧財產局商標審訂號00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號、00000000號之商標圖案係告訴人日商味之素股份有限公司（以下稱日商味之素公司）向經濟部智慧財產局申請註冊登記，經核准取得商標權，指定使用於各種調味品等商品，商標專用期限最短至民國99年12月31日，最長至108年
3月31日間不等，非經商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似於其註冊商標之商標；且日商味之素公司產品外包裝上之「AJINOMOTOCO.INC」名稱，足以對外表示該等產品係日商味之素公司所生產，竟仍共同基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之犯意，未經日商味之素公司之同意或授權，由被告將仿冒前開商標圖案之「烹大師」鰹魚風味1公斤裝商品，於98年11月20日、11月30日，以每箱10包新臺幣（下同）2,130元、2,100元之價格，販售222箱及888箱予址設南投縣埔里鎮之「源泉企業行」負責人 陳源洲 ，並由真實姓名年籍不詳之貨運司機將「烹大師」鰹魚風味1公斤裝商品如數交付予陳源洲，致陳源洲陷於錯誤，而於取得上開仿冒商品後，即以現金支付貨款予被告，足以生損害於日商味之素公司之商標權，因認被告涉犯修正前商標法第82條之非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第216條、第210條、第220條之行使偽造私文書罪及同法第339條第1項之詐欺取財罪等罪嫌等語。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第
159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。檢察官於偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所製作之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之供述證據，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人前於偵查中所為供述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之供述不具證據能力。本件證人陳源洲於檢察官偵查中經具結所為之證述，被告並未主張並釋明有何不可信之情事，上開證人亦未提及檢察官在偵查中有何不法取供之情形，應具有證據能力。
㈡次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件證人即臺灣味之素公司之食品銷售經理 鍛治剛 、證人即臺灣味之素公司之業務員 何碩航 、證人陳源洲於警詢時、證人 林俊忠 於檢察事務官詢問時之證述，及卷附「烹大師」鰹魚風味1公斤鑑定證明書、真偽鑑定委任狀、仿冒商標商品估價報告書、源泉企業行之南投縣政府營利事業登記證、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品清單各1份、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押筆錄4份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務10份，雖屬被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，然檢察官、被告對於上開證據方法之證據能力，已於本院準備程序中表示不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開審判外之言詞或書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，應得作為證據。
㈢又按傳聞法則乃針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所
為之供述證據而為規範。卷附真品、仿冒品之對照照片共12張，乃以科學、機械之方式對於查獲當時之情況所為忠實且正確之紀錄，性質上非供述證據，故無傳聞法則之適用，自得作為證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳源洲於警詢、偵查及本院審理中、證人林俊忠於檢察事務官詢問時之證述，及卷附「烹大師」鰹魚風味1公斤鑑定證明書（含真品、仿冒品之對照照片共12張）1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務10份等為其主要論據。
五、訊據被告 固坦承 先後於98年11月20日、同年11月30日，以每箱各2,130元、2,100元之價格，向陳源洲推銷「烹大師」鰹魚風味粉，並分別於98年11月23日、98年11月30日交付各
222箱、888箱之上開貨品予陳源洲，惟堅決否認有何非法販賣侵害商標權之商品、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，辯稱：我去源泉企業行推銷「烹大師」，因為「 洪勝中 」說每賣出1箱「烹大師」要給我賺30元，第一次送貨到源泉企業行時，陳源洲檢查過後說沒有問題，問我還有沒有貨，叫我下次再送過去，我不知道「洪勝中」賣給源泉企業行的「烹大師」是仿冒的，我只是帶司機去送貨的人等語。
六、經查：㈠如附件所示之商標圖樣係由味之素公司向經濟部智慧財產局
申請核准註冊，而取得指定使用於調味品等商品之商標專用權，現均仍於商標專用期間內，又被告先後於98年11月20日、同年11月30日，前往址設南投縣○里鎮○○路○○○號之「源泉企業行」，以每箱（10盒）各2,130元、2,100元之價格，向該行負責人陳源洲推銷「烹大師」鰹魚風味粉，並分別於98年11月23日、98年11月30日，與真實姓名年籍均不詳之貨車司機將如附件所示商標圖樣之「烹大師」鰹魚風味粉
1公斤裝各222箱、888箱交付予陳源洲，嗣被告所交付之上開「烹大師」鰹魚風味粉，經日商味之素公司委託臺灣味之素股份有限公司（以下稱臺灣味之素公司）鑑定結果，確認係屬仿冒品之事實，業據證人即臺灣味之素公司之食品銷售經理鍛治剛、證人即臺灣味之素公司之業務員何碩航於警詢時、證人陳源洲於警詢、偵查及本院審理中證述屬實（見臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19345號偵卷一〈以下稱偵卷一〉第72至74、76至79、239至248頁；臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第19345號偵卷二〈以下稱偵卷二〉第760至762、775至777頁；本院卷第69至78頁），並有「烹大師」鰹魚風味1公斤鑑定證明書（含真品、仿冒品之對照照片共12張）、真偽鑑定委任狀、仿冒商標商品估價報告書、源泉企業行之南投縣政府營利事業登記證、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押物品清單各1份、保安警察第二總隊第一大隊第一中隊扣押筆錄4份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務10份在卷可稽（見偵卷一第23至32、50、52、238、251至252、256至257、261至262、
266至267頁；偵卷二第708頁；本院卷第93至95頁），且為被告所不爭執，其事實應堪認定。
㈡被告是否知悉其所推銷並交付予陳源洲之「烹大師」鰹魚風
味粉為仿冒品，而有非法販賣侵害商標權之商品、行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，又其是否與「洪董」、「陳董」具有上開之犯意聯絡，均為本院應予審究。
⑴查被告所交付之上開「烹大師」鰹魚風味粉，固經日商味之
素公司委託臺灣味之素公司鑑定，經臺灣味之素公司檢視上開待鑑定物品，發現其外箱字型、包裝盒上部分圖案、包裝袋字型、尺寸均與真品不符，故認其產品之外箱、包裝盒及包裝袋之材質、封押方式與原廠不同、產品來源不明，非來自原廠及商標圖樣之結構造型文字標示等，品質偽劣，均與真品迥異等情，有「烹大師」鰹魚風味1公斤鑑定證明書（含真品、仿冒品之對照照片共12張）、真偽鑑定委任狀各1份附卷可憑（見偵卷一第50頁；本院卷第93至95頁）。
⑵惟觀之卷附「烹大師」鰹魚風味1公斤鑑定證明書之真品、
仿冒品之對照照片12張所示（見本院卷第93至95頁），真品與被告所交付貨品之外面紙箱、內盒紙盒及其內包裝袋之尺寸、形式、顏色、商標圖樣、印刷字型等，均極為相似，難認有明顯之差異，又市面之商品亦經常有變更或微調商品包裝之情形，一般人能否輕易區辨上開真品與仿冒品，已非無疑。復據證人陳源洲於本院審理中證稱：我是「源泉企業行」的老闆，我從開始做生意就開始販售「烹大師」鰹魚風味粉，隨便算也超過20年，大概2至3個月左右要進一次貨，一次進貨100或50箱，我之前都是向「烹大師」的分銷臺中「久力」（應係臺灣味之素公司之經銷商「力久行」之誤）購買「烹大師」鰹魚風味粉，被告第一次將「烹大師」鰹魚風味粉送到我店內時，我有打開檢查，打開來就是一盒一盒的，我拿以前買過「烹大師」鰹魚風味粉外面的紙箱與內盒的紙盒與被告送過來的「烹大師」鰹魚風味粉外面的紙箱與內盒的紙盒做比對，比對之後沒有發現任何不一樣，我沒有辦法分辨真假，第二次我就沒有再打開了，第二次送貨後不曉得第幾天，日商味之素公司總公司的業務去我們那邊走動，問我怎麼進那麼多，連日商味之素總公司的業務都沒有辦法分辨，該業務看外紙箱及內盒都看不出任何不同，他有拿其中一小盒或兩小盒回去總公司，後來過了10幾天，他才告訴我這可能是假的等語（見本院卷第69、71、75至78頁）。
是依「源泉企業行」之負責人陳源洲販售「烹大師」鰹魚風味粉之期間已超過20年，約2至3個月進一次貨，一次進貨
100或50箱等長期、大量進貨銷售之經驗，陳源洲已打開紙箱檢查，且將先前向臺灣味之素公司之經銷商購買之「烹大師」鰹魚風味粉外面紙箱與內盒紙盒，與被告交付之「烹大師」鰹魚風味粉外面紙箱與內盒紙盒作比對，比對後並未發現有任何差異。又經日商味之素公司之業務人員檢視其外紙箱及內盒，亦未能分辨係真品或仿冒品等情，可知被告所交付之上開「烹大師」鰹魚風味粉，如陳源洲、日商味之素公司之業務人員等經常接觸該商品之人，尚且無法依其包裝分辨係真品或仿冒品，被告是否知悉其所推銷並交付之該商品係仿冒品，實有疑義。
⑶又雖依卷附日商味之素公司提出之陳述意見狀所載（見本院
卷第91至92頁），代理商出售「烹大師」鰹魚風味粉1公斤裝之真品予大盤商之價格約為每箱2,480元，並提出利成有限公司之銷貨單2紙為憑（見本院卷第96頁）。然據證人陳源洲於本院審理中證稱：我之前買「烹大師」鰹魚風味粉一般正常一盒228元，一箱2,280元，第一次被告去我的門市找我，他說有比較便宜的「烹大師」鰹魚風味粉，被告沒有說明便宜的理由，因為我們做生意很久，有時候缺錢，同業都是這樣，如果週轉不靈會比較便宜賣給同行，這種情形常常遇到，就是切貨換現金的意思，而且我在買東西，都會注意保存期限，被告告訴我是新貨，結果第一次送貨來時我看，就發覺保存期限很短，他送來時的時候是11月，保存期限
6、7月就到期了，後來我推測他賣便宜一定有他的理由，這樣也合理等語（見本院卷第71、74至76、78頁）。足見陳源洲一般購買「烹大師」鰹魚風味粉1公斤裝之真品價格係每箱2,280元，此與被告先後2次向陳源洲推銷之價格分別為每箱2,130元、2,100元，各相差僅150元、180元，依日商味之素公司提出之價格為每箱2,480元，亦僅各差距35
0元、380元，衡諸一般商業買賣之交易常情，大盤進貨相較於小額買進在價格上均會較為便宜，參酌陳源洲先後2次購買之數量各為222箱、888箱，數量甚多而屬大宗買賣，前開價格之差異應認尚在合理範圍內。況就陳源洲前揭所述，若同業遇有資金週轉不靈之情形，經常會以切貨換現金之方式便宜出售貨物予同行，且被告所交付之前揭商品，其尚可保存之期限較短，貨主通常亦亟欲出清存貨，避免超過效期，而以較一般市價低廉之價格出售，就此而言，縱依被告所述提供貨物之「洪勝中」約定每賣出1箱「烹大師」即給予被告30元之利潤等語，以致被告所推銷「烹大師」鰹魚風味粉1公斤裝與真品價格每箱之差距須再加上30元（即與陳源洲一般購買之價格相差180元、210元，與日商味之素公司提出之價格相差380元、410元），亦認與經驗常情無違。因此，綜核被告所推銷並交付「烹大師」鰹魚風味粉1公斤裝之價格、數量及保存期限觀之，均未見有何顯然悖於常情之情事，自難遽認被告主觀上對於該商品係仿冒品確有認識。
⑷再者，觀以本件「烹大師」鰹魚風味粉之交易過程，係被告
先後於98年11月20日、同年11月30日，前往「源泉企業行」向負責人陳源洲推銷後，而分別於98年11月23日、98年11月30日，與貨車司機將貨物交付予陳源洲等情，業經認定如前。設若被告明知其向陳源洲推銷之商品為仿冒品，理應慮及交貨時恐遭陳源洲發現為仿冒品，而委由他人出面交貨，並於交易完成後即不再往來，又豈會親自交貨予陳源洲，且任由陳源洲當場檢查貨物，甚而於第一次交貨後相隔數日，再度向陳源洲推銷相同商品。另雖證人陳源洲於警詢時證稱：第一次我有跟被告索取發票，他說事後要補給我，結果沒有給我等語（見偵卷一第241頁），然買賣交易未開立發票之情形所在多有，常係基於逃避稅捐課徵等原因，並非必然可推認被告係因知悉其貨物為仿冒品而不提供發票予陳源洲。此外，縱證人林俊忠於檢察事務官詢問時證稱：被告於96年間受僱於我擔任司機，被告在我處工作前，被告就已認識「洪董」與「陳董」，我不需轉介2人給被告等語（見臺灣南投地方法院100年度偵字第2682號偵卷第44至45頁），與被告於警詢時所述：「洪董」、「陳董」第一次打電話給我的時候，有跟我說是林俊忠跟他們說我有在送貨，他們才會打電話問我要不要送等語（見臺灣板橋地方法院100年度偵緝字第1526號偵卷第62頁）相左，然此僅涉及被告與提供貨品之「洪董」、「陳董」認識接觸之過程，亦無法證明被告對於其所推銷並交付予陳源洲之「烹大師」鰹魚風味粉為仿冒品乙節確屬知情。
⑸至檢察官雖於本院準備程序中請求函詢日商味之素公司關於
一般人能否明顯區辨「烹大師」鰹魚風味粉之真品與本案仿冒品之不同，然本案仿冒品與真品之差異，業於上開鑑定證明書內記載甚詳，至於一般人能否明顯區辨其差異，應非專業生產銷售「烹大師」鰹魚風味粉之日商味之素公司所得認定，又證人陳源洲已於前揭明確證述其與日商味之素公司之業務人員均無法分辨係真品或仿冒品，檢察官於本院審理中亦陳稱無證據請求調查，是認該項證據調查之聲請，無調查之必要，應予駁回，附此敘明。
七、從而，綜觀卷內證據資料所示，尚無證據證明被告知悉其推銷並交付予陳源洲之「烹大師」鰹魚風味粉為仿冒品，自無法認定被告有非法販賣侵害商標權之商品、行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，亦無證據證明其與「洪董」、「陳董」有上開之犯意聯絡，是難以共同犯非法販賣侵害商標權之商品、行使偽造私文書、詐欺取財等罪相繩。綜上所述，就公訴人所指被告之共同非法販賣侵害商標權之商品、行使偽造私文書、詐欺取財等犯行，所為訴訟上之證明，尚未達到通常一般之人均不會有任何懷疑，而得確信被告犯行之真實程度，自無從說服本院形成有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指前揭犯行，被告此部分之犯罪尚屬不能證明，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官賴韻羽到庭執行職務。
中華民國101年7月16日
刑事第四庭審判長法官孫于淦
法官林雷安法官林依蓉以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官顏緗穎中華民國101年7月16日