裁判字號：臺灣臺中地方法院99年易字第285號刑事判決
裁判日期：民國99年02月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度易字第285號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第4647號），本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳小包含袋總重叁點陸玖捌公克（驗餘淨重分別為壹點玖零陸公克、零點玖陸陸公克、空包裝總重零點捌貳陸公克）沒收銷燬之，扣案之吸食器壹組沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒並施以強制戒治，於89年12月15日停止戒治，接續執行他案，於91年12月9日縮短刑期假釋期滿執行完畢。再於94年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1299號判處有期徒刑1年、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年3月5日縮短刑期執行完畢。嗣於97年間，再因施用毒品與持有毒品案件，經本院以97年度易字第1101號分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於97年11月13日執行完畢。詎仍不知警惕，復基於施用第二級毒品之犯意，於98年11月22日或23日中午某時許，在其位於臺中縣○○鄉○○路○○○巷○弄○號住處2樓，以將第二級毒品甲基安非他命置於吸食器內，再以火燒烤產生濃煙而以口鼻吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於98年11月24日中午12時45分許，為警持本院所核發之搜索票，在上址內查獲，並當場於上址3樓置物間地面及不知情之邱麗芬所有藍色上衣口袋內分別扣得第二級毒品甲基安非他命共2小包（原含袋總重3.7公克；嗣經鑑驗後，因鑑驗滅失0.002公克，驗餘淨重分別為1.906公克、0.966公克，空包裝總重0.826公克）及在2樓工作室內扣得其所有供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之吸食器1組（另在3樓處扣得與本案無關之門號0000000000號、序號：00000000000000000號之SONY廠牌行動電話1支），嗣再經徵得其同意採尿送驗，呈甲基安非他命陽性反應，
二、案經臺中縣警察局刑事警察大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。另按刑事訴訟法第159條之5第2項所定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭法動，在使訴訟程式順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨可資參照）。查本件警卷所附扣押物品目錄表、臺中縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、扣案物品照片、臺中縣警察局刑警大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告，偵卷所附行政院衛生署草屯療養院98年11月27日草療鑑字第0981100167號鑑定書及詮昕科技股份有限公司98年12月10日報告編號第8C010031號濫用藥物尿液檢驗報告，及扣案之甲基安非他命2小包、吸食器1組等書證、物證，依卷證所示，其等作成或取得之狀態，並無違背各該函件製作人個人意思而為陳述，或其他違法取供、不法取得之情形，且本件公訴人、被告於本院審理中表示對於上開證據之證據能力不爭執（見本院卷第16頁至18頁），亦即對上開證據資料，於本院審理中復不爭執其等證據能力及真實性，足認並無顯不可信或係違法取供、不法取得之情況，本院審酌其等之內容亦適宜為本案證據，是本件警卷所附扣押物品目錄表、臺中縣警察局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、扣案物品照片、臺中縣警察局刑警大隊查獲涉案毒品案件初步檢驗報告，偵卷所附行政院衛生署草屯療養院98年11月27日草療鑑字第0981100167號鑑定書及詮昕科技股份有限公司98年12月10日報告編號第8C010031號濫用藥物尿液檢驗報告等於審判外之書面陳述，及本案扣案之甲基安非他命2小包、吸食器1組，均仍具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告甲○○於偵查中及本院審理中坦承不諱，復有上開為警起獲之甲基安非他命2小包及吸食器1組扣案可憑，且被告為警查獲後，經警徵得其同意所採集之尿液，經送檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司98年12月10日報告編號第8C010031號濫用藥物尿液檢驗報告附卷可查；另上開扣案之甲基安非他命2小包，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確為第二級毒品甲基安非他命，並有該院98年11月27日草療鑑字第0981100167號鑑定書在卷可稽。據此，堪信被告上開自白，應與事實相符，而可採信，並足資為其論罪科刑之依據。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議）。查被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒並施以強制戒治，於89年12月15日停止戒治，接續執行他案，於91年12月9日縮短刑期假釋期滿執行完畢。再於94年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1299號判處有期徒刑1年、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年3月5日縮短刑期執行完畢。嗣於97年間，再因施用毒品與持有毒品案件，經本院以97年度易字第1101號分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於97年11月13日執行完畢之事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷足憑，是其於施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治完畢，復另於5年內因施用毒品案件經法院論罪科刑執行完畢獲釋放後，再犯毒品危害防制條例第10條之罪，事證明確，被告犯行，洵堪認定。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，是被告所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於89年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒並施以強制戒治，於89年12月15日停止戒治，接續執行他案，於91年12月9日縮短刑期假釋期滿執行完畢。再於94年間，又因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第1299號判處有期徒刑1年、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於96年3月5日縮短刑期執行完畢。嗣於97年間，再因施用毒品與持有毒品案件，經本院以97年度易字第1101號分別判處有期徒刑7月、4月，並定其應執行刑為有期徒刑10月確定，於97年11月13日執行完畢，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告前已有施用毒品前科，有上開刑案紀錄表可查，今再為施用毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，乃公訴人據以請求科處有期徒刑8月，然施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，被告施用毒品尚未造成他人明顯之危害，及其於本院審理中坦承確有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包含袋總重3.698公克（原含袋總重3.7公克，嗣經鑑驗後，因鑑驗滅失0.002公克、驗餘淨重分別為1.906公克、0.966公克，空包裝總重0.826公克），應依同條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之（包裝袋因已沾染第二級毒品甲基安非他命，無可析離，自應視為第二級毒品甲基安非他命，併與沒收銷燬之，至因鑑驗滅失之第二級毒品甲基安非他命0.002公克，因已滅失，自無庸併予宣告沒收銷燬之）。扣案之吸食器1組，係供被告施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，且係被告所有，業經被告 陳明 在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定予以宣告沒收。至另扣案之門號0000000000號、序號0000000000000000號之SONY廠牌行動電話1支，經核與本案無關，且非違禁物，尚與宣告沒收或沒收銷燬之要件不合，爰不併予宣告沒收或沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國99年2月25日
刑事第18庭法官林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官紀俊源中華民國99年2月25日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。