裁判字號：臺灣高雄地方法院95年訴字第2826號刑事判決
裁判日期：民國95年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決95年度訴字第2826號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
1號上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第5159號）及移送併辦（95年度毒偵字第2987號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之毒品殘渣袋貳拾參只、空夾鏈袋陸只沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品大麻貳包（淨重零點肆捌公克）沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器陸支、吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第二級毒品大麻貳包（淨重零點肆捌公克）沒收銷燬，扣案之玻璃球吸食器陸支、吸食器壹組、毒品殘渣袋貳拾參只、空夾鏈袋陸只沒收。
事實
一、甲○○（所涉販賣毒品部分另案偵查中）前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3993號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於民國87年12月9日釋放出所。又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第796號裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，本院再以91年度毒聲字第3548號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月3日釋放，於92年6月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。另因違反家庭暴力防制法案件，經本院以94年度簡上字第36號判決判處有期徒刑5月確定，於94年7月11日易科罰金執行完畢。
二、詎其不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年6月間某日起至95年
5月25日止（不含94年10月17日至95年3月2日另案羈押期間），連續在高雄縣○○鄉○○路城隍巷63之1號及高雄市○○區○○街○○○號等處，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次，並自91年12月3日後某日起至95年5月25日前某日（亦不含上開羈押期間），連續在上開2址，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次，另於95年5月25日上午10時許前某日，在高雄市○○區○○街○○○號，施用大麻1次，經高雄市政府警察局刑警大隊持搜索票至高雄市○○區○○街○○○號實施搜索，扣得甲○○所有，供施用毒品所用之大麻2包（總淨重0.48克）、玻璃球吸食器5支、吸食器1組及與施用毒品無關之大力老虎鉗及封口機1台、壓模機1組、分裝夾鏈袋
1大包、電子磅秤2台、帳冊2本、行動電話8支、甲基安非他命9包（總毛重47.7公克）、海洛因11包（總毛重105.1公克）及現金新臺幣（下同）14萬零5百元等物，復經甲○○女友乙○○同意，至高雄市○○區○○街○○○巷○號A203室租屋處執行搜索，扣得甲○○所有供施用毒品所用之毒品殘渣袋9只、空夾鏈袋4只、玻璃球吸食器1支，及與施用毒品無關之電子磅秤1台，並經甲○○同意採集其尿液送驗。
三、甲○○於釋放後，仍承前概括犯意，自95年5月25日起至同年6月28日下午4時15分許回溯45小時前某日止，連續在高雄縣○○鄉○○路城隍巷63之1號等處，以摻入香菸點燃吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因多次，並自95年5月25日起至同年6月28日止，在高雄縣○○鄉○○路城隍巷63之1號及高雄縣鳳山市○○街○號「紫園汽車旅館」等處，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次，嗣於95年6月28日17時10分許，為海岸巡防屬高雄機動偵查隊在「紫園汽車旅館」出口處查獲，並扣得海洛因殘渣袋1包（14個）、空夾鏈袋2包及與施用毒品無關之葡萄糖1包（毛重35.0公克）、電子磅秤1台、行動電話
4支及現金22萬4百元，並經其同意採集尿液送驗。
四、案經高雄市政府警察局刑警大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨海岸巡防署高雄機動偵查隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查並移送併辦。
理由
一、被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3993號裁定觀察、勒戒後，因無繼續施用之傾向，於民國87年12月9日釋放出所。又因施用毒品案件，經本院以91年度毒聲字第796號裁定觀察、勒戒後，因有繼續施用之傾向，本院再以91年度毒聲字第3548號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復經裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年12月3日釋放，於92年6月25日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢。有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽。被告於5年再犯本件施用毒品之罪，已合於毒品危害防治條例第23條第2項之規定，應科予刑事處罰。
二、訊據被告甲○○對上開犯行均坦承不諱，被告於95年9月25日及6月28日採集之尿液經具備鑑定尿液中毒品反應專業能力之高雄市立凱旋醫院檢驗後，95年5月25日採集之尿液呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，95年6月28日採集之尿液呈甲基安非他命陽性反應，分別有有該院95年6月5日編號A00000000號、95年7月10日編號A00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽。而人體施用第二級毒品安非他命，在施用期間後4天內多可檢出之醫學經驗，有行政院衛生署管制藥品管理局94年10月3日管檢字第110436號函文可資參照。又人體施用第一級毒品海洛因後，約於45小時內均可自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局（81）藥檢壹字第8114885號函文釋示明確。扣案之大麻2包（總淨重0.48克）經送法務部調查局鑑定，確認係第二級毒品大麻無訛，有法務部調查局95年7月4日調科壹字第220023546號鑑定通知書影本1份附卷可按。此外復有玻璃球吸食器6支、吸食器1組，毒品殘渣袋23只、空夾鏈袋6只扣案可佐，足證被告出於任意性之自白與事實相符，從而本件事證明確，被告犯行已堪認定。
三、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，而修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於修正後刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議可資參照。本件所涉之修正，本院審酌如下：
(一)被告連續多次施用第一級毒品及施用第二級毒品犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意反覆為之，依修正前之刑法，當屬連續犯，應論以一罪並加重其刑。惟修正後之刑法刪除連續犯之規定，則被告之犯行個別獨立，必須數罪併罰，兩相比較，自以舊法有利於被告。
(二)修正前刑法第47條規定，無論本案為故意犯或過失犯均可構成累犯，而被告行為後，累犯之規定亦經修正，依新修正之刑法，本案必須為故意犯罪方能構成累犯。惟本件被告係故意犯罪，無論新舊法均構成累犯，新法並非有利於被告。
(三)綜上所述，以舊法有利於被告，本件自應適用舊法。
(四)毒品危害防制條例雖於被告犯行開始後之92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，惟被告為連續犯，其多次施用第一級毒品及第二級毒品之犯行應分別以1罪論，而此2罪均非於毒品危害防制條例施行前結束，是毒品危害防制條例之修正非屬刑法第2條所稱行為「後」法律有變更，並無新舊法比較之問題，附此敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告所犯上開兩罪均為連續犯，已如前述，應各依修正前刑法第56條論以1罪並加重其刑。被告前因違反家庭暴力防制法案件，經本院以94年度簡上字第36號判決判處有期徒刑5月確定，於94年7月11日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應各依修正前刑法第47條第1項加重其刑，並依刑法第70條遞加重之。被告所犯上開兩罪，犯意個別，行為互異，應予分論併罰。爰審酌被告施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，犯罪之動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害，犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，扣案之大麻2包（總淨重0.48克）為第二級毒品，已經法務部調查局鑑定無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定沒收銷燬之，扣案之玻璃球吸食器6支、吸食器1組，毒品殘渣袋23只、空夾鏈袋6只為被告所有，且分別係供其犯施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪所用之物，業據被告自承無訛，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之海洛因16包（總毛重182.8公克）及甲基安非他命16包（總毛重213.4公克），其數量甚大，衡諸常情，應非供被告自行施用，其餘扣案之電子磅秤、葡萄糖、分裝袋、手機、帳冊等物，亦均與施用毒品無關，且被告另有販賣毒品案尚未偵結，此部分扣案物當由該案處理，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國95年10月11日
刑事第九庭法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國95年10月13日
書記官陳心儀毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。