裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第1358號民事判決
裁判日期：民國105年09月19日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第1358號原告 林俊彥 訴訟代理人 吳春生 律師
林清堯 律師被告 郭懿佳 訴訟代理人 林石猛 律師複代理人 蔡琇如 律師
王彥凱 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國105年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因積欠債務，遭債權人即訴外人台灣中小企業銀行股份有限公司（下稱台灣中小企銀）等人聲請強制執行，繫屬本院103年度司執字第140198號執行事件（下稱系爭執行事件），並於上開執行事件中拍賣原告所有、如附表1所示之房地（下合稱系爭房地）。系爭執行事件於民國104年1月27日製作之分配表（下稱系爭分配表），將被告郭懿佳以第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）人之身分列入分配，受分配金額如附表2所示。惟原告未積欠郭懿佳任何債務，系爭抵押權擔保之債權並不存在，爰依強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟，並聲明：系爭分配表內、郭懿佳受償如附表2所示部分應予剔除，不得列入分配。
二、被告則以：訴外人 李金治 於96年間因資金週轉需求，陸續向郭懿佳借款共新台幣（下同）366萬3500元，李金治與擔任安通輪胎行負責人之原告素有生意往來，遂持原告交付、如附表3所示支票向郭懿佳為清償。惟原告斯時資力不佳，又附表2編號1之支票發票日即96年11月30日將屆至，為恐郭懿佳持票兌付，勢將影響其債信，乃向郭懿佳表明願承擔李金治如附表2所示、支票金額共354萬8600元之借貸債務，並可提供其所有、系爭房地作為擔保。原告乃在郭懿佳向台灣土地銀行撤回上開支票之委託付款後，以其承擔李金治之354萬8600元債務為標的，於96年12月6日與郭懿佳訂立消費借貸契約（下稱系爭借貸契約），並以系爭房地為郭懿佳設定系爭抵押權，以擔保其中250萬元借貸債務。嗣郭懿佳另於96年12月17日邀同原告、李金治就附表3所示支票債務354萬8600元簽立切結書（下稱系爭切結書），約明以每月為1期、共24期、每期15萬元攤還，並以96年12月30日為第1期。
郭懿佳在切結書簽立後，旋於96年12月21日向台灣土地銀行撤回附表編號3～9支票之委託付款。由此可知，系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，原告、李金治2人就系爭借貸債務迄今僅共同償還52萬5000元，郭懿佳並已將附表3編號1、6所示支票交還原告，然尚餘302萬3600元未清償，是原告請求剔除系爭分配表內、郭懿佳受償如附表2所示部分，為無理由等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執暨不爭執事項（見卷一第72頁；卷二第5頁～第7頁）：
㈠兩造不爭執事項：
1.原告因積欠台灣中小企銀等債權人債務，經其等對原告所有系爭房地聲請強制執行，繫屬本院103年度司執字第000000號執行事件（即稱系爭執行事件）。
2.郭懿佳以系爭房地第二順位抵押權人身分於103年12月11日具狀聲明參與分配。
3.系爭執行程序於104年1月27日作成系爭分配表，郭懿佳受分配金額如附表2所示，並訂於104年4月16日實行分配。
4.原告於104年3月6日對系爭分配表聲明異議。本院民事執行處於同年4月9日以函文命原告於文到10日內就異議事項提起訴訟，原告於同年月10日收受，並於同年月13日提起本訴，暨向本院執行處陳報起訴證明。
5.李金治有積欠郭懿佳債務共354萬8600元，並以自原告處取得、如附表3所示9紙支票向郭懿佳為清償。嗣李金治、原告已陸續償還52萬5000元，郭懿佳乃將附表3編號1、6所示支票返還原告。
6.系爭借貸契約、切結書均為原告本人所簽立。㈡本件爭點：
1.系爭抵押權擔保之債權是否存在？
2.原告主張系爭分配表中、附表2所示郭懿佳受分配金額應予剔除，有無理由？
四、本院之判斷：㈠按不動產之物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力，民法第758條定有明文。又普通抵押權之設定，擔保債權必須特定，而抵押權所擔保之債權，應依登記內容為準，此即所謂不動產物權公示原則。經查，系爭抵押權登記之「擔保債權總金額」、「擔保債權種類及範圍」分別為「新台幣貳佰伍拾萬元整」、「民國96年12月6日所立之金錢借貸契約」，有高雄市政府地政局三民地政事務所104年9月23日高市地民價字第10470791400號函檢附系爭抵押權登記申請書附卷可憑（見卷一第85頁），是系爭抵押權所擔保者為系爭消費借貸契約，要堪認定。郭懿佳乃援引上開抵押權登記資料，主張李金治持取自於原告、如附表3所示9紙支票清償與郭懿佳間之借款，在支票發票日屆至前，原告表示願承擔李金治相當於支票金額354萬8600元之借貸債務，並以上開金錢給付義務作為消費借貸之標的，與郭懿佳成立消費借貸契約；就其中250萬元債務並設定系爭抵押權以為擔保等語，惟原告否認有承擔李金治借貸債務之意，更無以承擔之債務與郭懿佳訂立消費借貸契約之合意，據此，本件應審究者厥為，兩造間是否存在如系爭借貸契約所示之消費借貸關係，經查：
1.郭懿佳就其辯稱與原告間之354萬8600元借貸債務，提出系爭借貸契約、切結書及附表3所示支票影本為憑（見卷一第1頁～第61頁）。參酌原告自承兩造間除附表3所示支票外，無其他金錢往來關係（見卷二第10頁），且觀之系爭切結書、借貸契約書之記載內容，原告與李金治如非同列為債務人，即係列為借款人、連帶保證人，可見債務人均為原告、李金治2人。再參以系爭切結書、借貸契約書之簽立時間為96年12月17日、同年月6日，時間亦屬相近，由此，郭懿佳辯稱系爭切結書、借貸契約書「均」在處理李金治以原告交付、如附表3所示支票擬清償之354萬8600元借貸債務後續還款事宜，尚非無憑。
2.又依兩造與李金治共同簽立之系爭切結書記載：「本人李金治尚欠郭懿佳債務參佰伍拾肆萬捌仟陸佰元整，在雙方協議後分期二十四期每月以壹拾伍萬元整攤還，於九十六年十二月三十日為第一期至九十八年十一月三十日為最後一期」（見卷一第60頁），經核切結書所載金額354萬8600元恰與附表3所示支票總額相符，且原告與李金治並均於「債務人」欄位簽名，是依切結書通篇文義觀之，郭懿佳辯稱借貸債務原存在於其與李金治間，原告嗣表示欲承擔李金治以附表3支票清償之354萬8600元債務等語，核屬有據。原告主張其於債務人欄位簽名僅有在場見證之意云云，不僅與常情有悖，且已逾切結書文義可得之解釋，尚難憑採。
3.再依兩造簽立系爭借貸契約所載，「借款金額」固載為250萬元，然契約另有「與支票借款同借貸」之記載，則兩造依系爭借貸契約所負權利義務各為何，即不無解釋當事人真意之空間。據證人 蘇陳碧 於本院審理中證稱：伊經朋友介紹認識郭懿佳，並曾無償為郭懿佳處理與原告、李金治間支票債務問題。郭懿佳告訴伊借款沒有依照約定清償，票是原告的，李金治、原告都是債務人。原告願意設定抵押權給郭懿佳，而設定抵押權一定要有借據，所以才簽立系爭借貸契約。該契約上除了簽名部分外，含「250萬元」金額及「與支票借款同借貸」等文字均為伊所書寫。「與支票借款同借貸」即指該借貸契約與郭懿佳當場提出總額約350餘萬元之支票影本是同一筆債務，郭懿佳只是給原告及李金治較長的時間清償。此外，伊有為郭懿佳分析設定抵押權要繳納擔保債權1/1000之規費及書狀費，郭懿佳當時身上只有3000元，且系爭房地業已為銀行設定第一順位抵押權，日後若遭拍賣，也是銀行優先受償，縱便設定較高權利價值之抵押權，亦無實益，因而建議僅就其中250萬元借款債務設定抵押權。又因為伊當天很忙，故請伊同學 簡素梅 代書幫忙申請抵押權登記等語（見卷一第205頁～第207頁），堪認兩造之真意，係欲成立與附表3所示支票金額354萬8600元相當之借貸債務，借貸契約上：借款金額250萬元，僅係為利於設定權利價值250萬元之抵押權所為之記載，益證原告於簽立系爭借貸契約前，應有願承擔李金治354萬8600元借貸債務之意。原告未能說明系爭借貸契約上「與支票借款同借貸」之記載為何意，僅以契約所載借款金額250萬元與附表3所示支票總額354萬8600元有異，逕否認兩造間有以承擔李金治借貸債務為標的，另成立消費借貸之約定，要非可採。
4.至原告另主張：其非附表3編號9支票之發票人、亦非背書人，換言之該紙支票與其無關；又同表編號2支票，其則否認背書簽名之真正，是上開兩紙支票均與其無涉，其同意一概承擔李金治相當於附表3所示支票（即包含編號2、9）總額354萬8600元之借貸債務，並不合理；況系爭切結書全然未提及原告應如何共同承擔李金治之債務，難認原告有同意負擔李金治債務之意云云。惟查，郭懿佳取得附表3所示9紙支票（均為遠期支票），原可於發票日屆至後持票兌付以實現債權，惟實際僅有同表編號1、2所示支票有向銀行兌付而遭退票之紀錄。又上開9紙支票郭懿佳均於取得後隨即委託台灣土地銀行小港分行代收，嗣於96年11月29日撤回編號1支票（發票日96年11月30日）之委託付款；又於96年12月21日撤回編號3～9支票之委託付款，此有台灣土地銀行小港分行105年3月15日小港存字第1055000668號函、郭懿佳提出台灣土地銀行代收票款入帳單、代收票據撤/退票通知單及本院公務電話紀錄附卷可稽（見卷一第177頁、第150頁～第157頁、第198頁），衡情如非郭懿佳借貸債權取得較有利之還款條件或較佳之擔保，豈有撤回委託付款而不使支票兌現之可能。再比對郭懿佳兩度撤回委託付款之時間點分別為96年11月29日、96年12月21日，即約略在96年12月6日簽立系爭借貸契約暨設定抵押權、96年12月17日簽立系爭切結書之前後，是郭懿佳辯稱，原告因資力不佳，為恐支票退票將影響其商譽，乃趕在96年11月30日（最早之票載發票日）前承諾願承擔李金治354萬8600元之借貸債務，並提供系爭房地為擔保，伊因而於96年11月29日撤回編號1支票之委託付款，雙方並簽立系爭借貸契約及設定抵押權； 伊嗣 於96年12月17日邀同原告、李金治簽立系爭切結書後，乃撤回編號3～9支票之付款委託。然原告、李金治未按切結書之約定還款，伊為給予警告，乃又將編號1所示支票持向銀行兌現，使原告因之有支票退票紀錄等語，應可採信。至附表3編號2、9之支票縱非原告所簽立，惟終係原告交予李金治行使，難謂與原告無關，況以郭懿佳之立場而言，與其利益攸關者厥為：李金治持票擬清償之354萬8600元債務最終能否獲償，是在原告表明願承擔債務並提供擔保品，請郭懿佳暫勿提示支票之際，郭懿佳要求原告承擔李金治354萬8600元債務，亦與常情相符，原告為保護其債信因而同意承擔上開債務，亦屬當事人間私法自治、契約自由之範疇（債務承擔契約祇須郭懿佳與原告互相意思表示一致，其契約即為成立，僅郭懿佳為求關係明確，另於96年12月17日簽立系爭切結書），是原告以附表3編號2、9兩紙支票與其無關，其承擔李金治相當於上開兩紙支票金額之借貸債務並不合理云云，要不足採。㈡按債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前
者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年台上字第2090號判例意旨參照）。
又按當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，民法第474條第2項定有明文，揆之該條立法意旨，即指積欠工資、價金、工程款等而以之作為消費借貸時，亦應成立消費借貸契約，否則，必令當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，非僅不便，且與社會生活之實情不符，據此，原告同意與李金治共負其354萬8600元借貸債務之清償責任，為併存之債務承擔（此參以系爭切結書由原告、李金治共負清償責任即明），原告並因之對郭懿佳負有354萬8600元之金錢給付義務，兩造乃以該金錢給付義務為標的，另成立系爭消費借貸契約，並設定系爭抵押權，核與民法第474條第2項之規定相符，是系爭抵押權擔保之債權確屬存在，要堪認定。原告以系爭抵押權擔保之債權不存在為由，主張郭懿佳以抵押權人身分受分配如附表2所示之165萬4849元應予剔除，為無理由，不應准許。至原告、李金治雖已清償52萬5000元，惟郭懿佳受系爭抵押權擔保之範圍為250萬元，縱扣除受償之52萬5000元後，債權受抵押權擔保之範圍仍有197萬5000元，而其依系爭分配表僅受分配165萬4849元，既未逾197萬5000元，即屬合法有據，併予敘明。
五、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，爰依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，請求將郭懿佳受分配如附表2所示金額剔除，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年9月19日
民事第四庭法官王琁如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
以上正本係照原本作成。
中華民國105年9月19日
書記官鄭永媚┌───────────────────────────────────┐│附表1：│├──┬───┬────────────────────┬───────┤│編號│項目│坐落│權利範圍│├──┼───┼────────────────────┼───────┤│1.│土地│高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地│100/1萬│├──┼───┼────────────────────┼───────┤│2.│建物│高雄市○○區○○○段○○段00000○號（門│全部││││牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○○號5樓之│││││2，含本建號共同使用部分）││└──┴───┴────────────────────┴───────┘┌─────────────────────────────────────────┐│附表2：│├───────┬─────────┬───────┬───────┬───────┤│系爭分配表次序│債權種類│債權原本│分配比率│分配金額│├───────┼─────────┼───────┼───────┼───────┤│11│第二順位抵押權│250萬元│66.1940%│165萬4849│└───────┴─────────┴───────┴───────┴───────┘┌────────────────────────────────────┐│附表3│├──┬─────┬─────┬─────┬───────────────┤│編號│發票日│票面金額│支票號碼│備註│├──┼─────┼─────┼─────┼───────────────┤│1.│96.11.30│35萬│AU0000000│1.96.11.29郭懿佳撤回委託付款││││││2.97.2.1郭懿佳提示票據遭退票；││││││退票原因：存款不足││││││3.嗣因清償完畢，郭懿佳返還支票││││││。││├─────┴─────┴─────┼───────────────┤││支票影本見卷一第55頁│1.卷一第177頁台灣土地銀行105年││││3月15日小港存字第0000000000││││號函││││2.卷一第150頁～第151頁台灣土地││││銀行代收票款入帳單、代收票據││││撤/退票通知單││││3.卷一第55頁退票理由單││││4.卷一第148頁清償紀錄│├──┼─────┬─────┬─────┼───────────────┤│2.│96.12.27│64萬2000│QK0000000│97.2.4郭懿佳提示票據遭退票；退││││││票原因：存款不足及拒絕往來戶││││││││├─────┴─────┴─────┼───────────────┤││支票影本見卷一第57頁│1.卷一第152頁台灣土地銀行代收││││票款入帳單││││2.卷一第157頁退票理由單│├──┼─────┬─────┬─────┼───────────────┤│3.│97.01.25│37萬7000│AV0000000│96.12.21郭懿佳撤回委託付款│├──┼─────┼─────┼─────┤││4.│97.01.31│18萬│AV0000000││├──┼─────┼─────┼─────┤││5.│97.01.31│46萬7000│NAS0000000│││││││││├─────┴─────┴─────┼───────────────┤││支票影本見卷一第55頁、第59頁│1.卷一第177頁台灣土地銀行105年││││3月15日小港存字第0000000000││││號函││││2.卷一第152頁～第153頁台灣土地││││銀行代收票款入帳單、代收票據││││撤/退票通知單│├──┼─────┬─────┬─────┼───────────────┤│6.│97.01.31│17萬5000│AV0000000│1.96.12.21郭懿佳撤回委託付款││││││2.嗣因清償完畢，郭懿佳返還支票││├─────┴─────┴─────┼───────────────┤││支票影本見卷一第58頁│1.卷一第177頁台灣土地銀行105年││││3月15日小港存字第0000000000││││號函││││2.卷一第152頁、第155頁台灣土地││││銀行代收票款入帳單、代收票據││││撤/退票通知單││││3.卷一第148頁清償紀錄│├──┼─────┬─────┬─────┼───────────────┤│7.│97.02.23│38萬600│AV0000000│96.12.21郭懿佳撤回委託付款│├──┼─────┼─────┼─────┤││8.│97.02.25│45萬7000│AV0000000││├──┼─────┼─────┼─────┤││9.│97.02.25│52萬│B0000000│││├─────┴─────┴─────┼───────────────┤││支票影本見卷一第58頁、第55頁、第59│1.卷一第177頁台灣土地銀行105年│││頁│3月15日小港存字第0000000000││││號函││││2.卷一第152頁、第154頁～第155││││頁台灣土地銀行代收票款入帳單││││、代收票據撤/退票通知單│├──┴─────────────────┴───────────────┤│支票總金額：354萬8600元│└────────────────────────────────────┘