裁判字號：臺灣臺北地方法院100年訴緝字第130號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：妨害兵役
臺灣臺北地方法院刑事判決100年度訴緝字第130號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告呂紹康上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（93年度偵字第3878號），本院認不宜以簡易判決處刑，改行通常程序審理，嗣被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，並判決如下：
主文呂紹康犯妨害兵役治罪條例第三條第七款之妨害役男徵兵處理罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育貳場次。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、核被告呂紹康所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪。又妨害兵役治罪條例第3條第7款之罪，係於役齡男子核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理之際即已成立，而役齡男子嗣後於徵兵檢查無故不到，實為其核准出境後屆期未歸，經催告仍未返國至未能接受徵兵處理行為之必然結果，而屬其犯罪狀態之繼續，自不應另論以妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪。聲請意旨認應另論以妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪，尚有未洽。本院審酌被告意圖避免徵兵處理，核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理，妨害國家兵役之徵集，對國家兵役制度公平性損害非輕，惟念及其於本院審理時坦承犯行（本院100年度訴緝字第130號卷第41頁背面），犯後態度尚可，且前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（本院100年度訴緝字第130號卷第39頁），素行尚佳，及其生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。本件被告行為後，刑法於94年
2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議意旨參照）。而易刑處分係刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年度臺上字第463號判決意旨參照）。95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段原規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定計算，最高以新臺幣
900元折算1日。惟95年7月1日施行後，刑法第41條第1項前段改以「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，即提高易科罰金之折算標準。從而，比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較有利於被告，故被告前揭犯行，應依刑法第2條第1項前段，適用行為時即95年7月
1日施行前之刑法第41條第1項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
四、按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，被告犯罪時間及罪名、宣告刑，雖核符該條例第2條第3款規定，且無第3條所列不予減刑之情形，惟按本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條定有明文。本件被告前經本院於93年7月27日發布通緝，迄至100年10月3日始入境歸案，有本院93年7月27日通緝書（本院93年度訴字第705號卷第22頁）、內政部警政署航空警察局100年10月3日通緝案件移送書、詢問筆錄（本院100年度訴緝字第130號第3-6頁）在卷為憑，依上開條例第5條之規定，自不得邀減刑之寬典，應不予減刑，併此敘明。
五、末按刑法第74條原規定：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左（下）列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者」；修正後刑法第74條就有關緩刑宣告之要件，改為「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」、「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者」，亦即將影響緩刑宣告之前案，限縮以故意犯罪為限，且增列第74條第2、3、4項關於酌命犯罪行為人應遵守之事項，所命之事項應附記於判決書內，其中金錢給付並得為民事強制執行名義，同法條第5項則增訂緩刑之效力不及於從刑及保安處分之宣告。然此非行為可罰性之法律規範變更問題，事關執行事項，則行為人是否合於緩刑要件，宣告緩刑是否適當，自應適用裁判時法（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照），故應適用修正後刑法第74條之規定，而無刑法第2條第1項之適用。本件被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行並見悔意，經此偵審程序應知警惕而無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另審酌被告係因法治觀念未成熟而為本件犯行，為建立被告守法觀念，認有加強對其教育、輔導之必要，參酌檢察官建議被告應進行至少8小時之法治教育課程之意見（本院卷第46頁），爰依刑法第74條第2項第8款規定，命被告於緩刑期間應接受法治教育2場次，並依同法第93條第
1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
六、依刑事訴訟法第452條、第273條之1、第299條第1項前段，妨害兵役治罪條例第3條第7款，刑法第2條第1項、第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第8款、第93條第1項第2款，修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
七、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴。
中華民國100年11月30日
刑事第三庭法官姚水文上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊盈茹中華民國100年12月1日附錄本案論罪科刑法條妨害兵役治罪條例第3條役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
一徵兵及齡男子隱匿不報，或為不實之申報者。
二對於兵籍調查無故不依規定辦理者。
三徵兵檢查無故不到者。
四毀傷身體或以其他方法變更體位者。
五居住處所遷移，無故不申報，致未能接受徵兵處理者。
六未經核准而出境，致未能接受徵兵處理者。
七核准出境後，屆期未歸，經催告仍未返國，致未能接受徵兵處理者。