裁判字號：臺灣桃園地方法院102年桃簡字第1157號刑事判決
裁判日期：民國102年09月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決102年度桃簡字第1157號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告葉書瑋上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（102年度少連偵字第121號），本院判決如下：
主文葉書瑋成年人與少年共同故意對少年犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。又成年人與少年共同故意對少年犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。
應執行有期徒刑伍月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據除引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）外，並補充：本件被告葉書瑋與綽號「 達叔 」之成年男子、少年林○宗係共同基於轉讓偽藥之犯意，先後轉讓偽藥愷他命予少年楊○凱2次，嗣為警查獲。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（指持有純質淨重20公克以上者）、販賣或轉讓。又按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度臺上字第2810號判決意旨參見）。然依據行政院衛生署函示（參見該署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函）：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。--『愷他命KETAMINE（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（此部分亦可參見最高法院94年度臺上字第200、7021號判決意旨）。綜上可知，愷他命（KETAMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而本件由被告持以轉讓之愷他命，依卷證無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），然衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命（即由注射製劑提煉成粉末狀）之案例，並經新聞媒體報導，又依卷證復無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之粉末狀愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥（查目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告轉讓之愷他命，並非注射製劑，自非合法製造）無誤。
（二）按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥、偽藥，禁藥、偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金。
93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，藥事法為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度臺上字第3582號判決意旨參照）。從而，被告轉讓愷他命之行為，自屬藥事法第83條第1項之轉讓偽藥犯行。又本件被告所轉讓之愷他命尚無積極證據可資證明已達行政院依毒品危害防制條例第
8條第6項於93年1月7日以院臺法字第0000000000號令頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款關於第三級毒品在淨重20公克以上之規定（於98年11月20日經行政院以院臺法字第0000000000號令修正發佈名稱全文「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，條文內容就轉讓部分並未變更），依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告所轉讓之愷他命數量，未達上開加重其刑標準，並不成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪。故核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。檢察官聲請意旨認係犯毒品危害防制條例第8條第
3項之轉讓第三級毒品罪云云，尚有誤會。
（三）藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參見）。
（四）被告與綽號「達叔」之成年男子及少年林○宗具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告先後2次轉讓偽藥之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告轉讓偽藥愷他命之共犯林○宗及對象楊○凱均係未滿18歲之少年，此有其2人之年籍資料在卷可憑，併依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。至毒品危害防制條例第17條第2項增列「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第4條至第8條之罪者，明定應減輕其刑，但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用。本案被告就轉讓愷他命犯行，具藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第3項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項之規定論處，已如前述，然藥事法並無轉讓偽藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無從割裂適用（修正後）毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，附此敘明（最高法院99年度臺上字第1367、2476號判決要旨參照）。
三、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段，刑法第11條前段、第51條第5款，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
如不服本判決，得於判決書送達之翌日起10日內，以書狀敘述理由，向本庭提出上訴。
中華民國102年9月13日
刑事第二庭法官吳為平以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官戴育萍中華民國102年9月13日附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。