臺灣彰化地方法院91年度訴字第185號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院91年訴字第185號民事判決

裁判日期：民國92年06月20日

裁判案由：給付價款

臺灣彰化地方法院民事判決九十一年度訴字第一八五號
原告信東建設有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 朱清雄 律師複代理人甲○○被告戊○○
乙○○共同訴訟代理人 黃精良 律師
丁○○右當事人間請求給付價款事件，本院判決如左：
主文被告戊○○應給付原告新台幣貳拾柒萬壹仟貳佰參拾參元，及自民國九十一年三月六日起至清償日止，按日給付萬分之五之滯納金。
被告乙○○應給付原告新台幣參拾陸萬柒仟零陸拾捌元，及自民國九十一年三月六日起至清償日止，按日給付萬分之五之滯納金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○負擔百分之二十八，被告乙○○負擔百分之三十七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣玖萬元為被告戊○○供擔保後得假執行；但被告戊○○如於假執行程序實施前以新台幣貳拾柒萬壹仟貳佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹拾貳萬元為被告乙○○供擔保後得假執行；但被告乙○○如於假執行程序實施前以新台幣參拾陸萬柒仟零陸拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：
（一）被告戊○○應給付原告新台幣（下同）四十萬元、被告乙○○應給付原告五十八萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按日給付千分之一之滯納金。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告戊○○、乙○○於八十八年十一月二十六日，分別承購原告興建之信東祥園ＮＯ５編號Ａ７及Ａ８房屋一戶及其坐落之基地，並已點交及移轉所有權完畢。被告雖取得上開房屋及土地所有權，然對原告尚積欠土地及房屋第八至十一等四期期款共四十萬元價款（房屋款十四萬元、土地款二十六萬元），除上開之四十萬價款外，被告乙○○尚欠委託原告代為興建四樓神明廳六坪，每坪三萬元共十八萬元之價款未予清償。前述各期價款經原告託人於九十年二月中旬數次向被告催討，然被告始終以其他理由藉故拖延。故爰依土地買賣預定契約第三條、房屋買賣預定契約第五條請求被告戊○○給付四十萬元、乙○○給付五十八萬元價金予原告，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按日給付千分之一之滯納金。
（二）對於被告抗辯土地及房屋面積短少之陳述：⑴被告所承購之建物，依房屋預定買賣契約第二條所示，建坪均為五十一坪，
且均包括室內、陽台、平台、花台、樓梯間、騎樓、門廳及屋頂等面積，後經被告補充契約之條件，要求增建至六十七坪。經查建物保存登記為一五五點二八平方公尺，其僅包含第一、二、三層樓之室內、騎樓及樓梯間等面積，其餘之陽台、平台、花台、門廳、屋頂等因非保存登記之項目而未予登記。今經鑑定人 可文玉 建築師事務所檢算結果：有二樓之陽台寬○點八公尺、長三點零五公尺、面積二點四四平方公尺；四樓前屋頂寬○點八公尺、長四點四五公尺、面積三點五六平方公尺；一、二、三樓之後平台各寬○點三公尺、長四點四五公尺、合計面積四點○○五平方公尺；二、三樓前平台各寬○點八公尺、長○點四公尺、合計面積○點六四平方公尺；第四層樓梯間前後平台各長四點四五公尺、寬○點五公尺、合計面積四點四五平方公尺，以上合計為一五點○九五平方公尺，再加上保存登記面積總計一七○點三七五平方公尺，經換算為五一點五三坪，均已超過契約五十一坪之約定。另屋後增建長四點四五公尺、寬四點一公尺，共三樓合計五四點七三五平方公尺，換算為一六點五六坪，與前述之五一點五三坪相加合計為六八點○九坪，此亦均符合增建至六十七坪之約定。
⑵依土地預定買賣契約第一條「座落彰化縣埔心霖興段第一二五九之三、之四地號內，係興建地上三層之信東祥園ＮＯ５，總售坪數各約二四點七三坪。
」之約定，可知被告所承購者為分別座落第一二五九之三、之四地號上之三層樓房，而土地總售坪數各「約」二四點七三坪。惟被告所承購之土地均屬高速公路員林交流道附近特定區，依彰化縣都市計劃區使用強度管制所示，建築率為百分之六十，即應留有面積百分之四十之法定空地，是以被告所承購之土地二四點七三坪，均包括應負擔之法定空地而總共坪數約二四點七三坪，非單指第一二五九之三、之四地號土地各有二四點七三坪。因契約係表明建物，而漏未將法定空地土地地號列入，但實際已移轉相同之土地面積與被告，雖有一部分屬彰化縣○○鄉○○段第一二五九之七地號土地，但此部分土地係前所謂應留有之法定空地，其雖供通行之用，然依法道路可以計入法定空地之內，則原告依上述方式移轉與被告並未違約。
⑶原告係於八十八年五月二十八日經核發建造執照，建造執照內亦已將土地及
建物規劃完畢，並於八十八年八月十六日開工，之後出售建物及土地時，因建物尚未建好，故提出建照供買方確認，本件被告承買時，亦經此程序，否則被告不可能對剛開工沒多久，尚無具體建物之系爭房屋發生承購興趣。故被告當時已由建造執照上知悉系爭建物建好後之具體構造、土地座落、面積及法定空地之分配。又被告要求屋後增建時，亦會同核算面積，表明系爭土地面積並經計算可建面積，當時被告已了解，才同意增建面積，其當時亦未對全部土地面積表示異議。然被告於交屋後，始藉契約書漏未將法定空地土地地號列入，而作為拒付尾款之依據，實違誠信原則。
⑷建商出賣房屋及基地，依慣例均係整棟作價出賣，並非按坪計價，其所以分
土地及建物計價，乃為稅捐之便宜措施，因房屋過戶有契稅，土地有增值稅，二者根據及計價方式不同，故建商不得不將建物及土地分開標價，但事實均係一體計價，此為民間買賣房屋慣例，對造以坪論價，實為無理。
（三）關於臺灣建築師公會鑑定報告部分之陳述：⑴就建坪部分：被告均認雨庛、冷氣機之水泥台不能列入建物總面積，鑑定結
果亦同此認定。惟另據鑑定人可文玉建築師於本院九十一年七月三十日勘驗時證述：「依我的經驗，建商都會把雨庛及冷氣機之水泥台列為建坪，因為建商都是以滴水坪數來列銷售面積，因為建築工人也是如此計價法，就我在彰化縣經驗過的幾次建築案都是如此。」，由可文玉建築師之證詞可證明在彰化縣的建築習慣是將雨庛及冷氣機之水泥台計算在建築總面積內的，而本件鑑定報告之建築師非屬彰化縣，自不明本縣建築習慣，其鑑定不可採。且上開主張亦與民間計算房屋，均以滴水坪之習慣不符，也與土地、建物測量慣例不符，蓋一般建物計算面積，均以測量至滴水坪為準，不能因地政機關之建物保存登記以實際屋內建坪為準，即認原告依本縣建築習慣所計算之建築面積為不足。
⑵就未舖設大理石減少價金及防漏部分：鑑定未舖設大理石減少之價金係依建
築公會之公定價為準，惟實嫌偏高，應依原告之進貨價為準，蓋原告為專業建築公司，有專業之舖設工人，在此種情況下，進貨價及工資均較建築公會之公定價便宜約達一半以上。又其未舖設花岡石部分，原告亦應被告乙○○之要求以水泥粉光，該部分價金乙○○亦應給付原告，故其主張扣除部分，應減除此部分之價金。防漏部分，原告並非未施作而由乙○○另行為之，實為原告施作後，但未盡完善，惟因尚在保固期，只要乙○○通知原告，原告可令施作之承包商修補完善，兩造均不必再花錢，但乙○○捨此不為而自行找人施作，該部分支出，實難令原告負擔。
⑶就土地部分：系爭土地原為一整筆，於建築完畢後，始於八十九年六月十九
日分割，而對造承買時，雖已有暫時之編號，但實未分割。系爭土地既為整筆加以興建，依法即應有法定空地之預留，且買賣建物時，任何人均有建屋須留法定空地之認知，建物買賣內已表明建三層樓建坪多少，對造即可由此明瞭建屋所占之地坪多大，那麼法定空地多大，即可計算出來，且同一筆地分割，各人應分攤法定空地及道路，此為分割共有物之常識，不能說買屋不買法定空地，那麼法律規定須留法定空地之規定，豈非具文。多大的土地能建多少的建坪，法律有規定，若按被告之主張，其不負擔法定空地，那麼其建物面積將會超過建蔽率的規定，故被告所承買之建物，即應有相對應的法定空地，被告雖沒有使用到，然法定空地之規定本係為建築管理以及整個國家、社會及全體國民之居住品質而存在，並非為被告能使用而存在，若被告堅持不要該法定空地，其房屋之存在即非合法。系爭法定空地，係整筆土地分割出來，供整體建物之法定空地比而依存，並非只是道路這一功能而已，故其價值依存於建物，不能以道路來計價，被告將「法定空地比」之大價值視而不見，而只論「道路」之小價值，實違誠信。
⑷臺灣建築師公會鑑定報告中，對已為保存登記部分外之部分鑑定結果，陳述
如下：①二樓陽台面積二點四四平方公尺；一、二、三樓雨庛面積八點四五平方公尺與原告主張相同。②鑑定報告認為三樓陽台面積為一點三一平方公尺，此部份原告起訴時並未計算。③鑑定報告認為二、三樓冷氣機平台面積為○點四八平方公尺，較原告主張之○點六四平方公尺者少○點一六平方公尺。④原告起訴時主張四樓陽台面積為三點五六平方公尺，此部分鑑定人認係主體建物之一部分，不予計算，惟鑑定人又陳稱面積計算方式有二種，一種為滴水坪，即計算至滴水處為準，若計算至滴水處，則系爭三點五六平方公尺之陽台即應計入。另一種為以實際登記面積為準，查原告係建屋出賣，故契約內表明包含陽台、平台、花台、屋頂等，係因建屋出售係依實建坪數計價，故應包含室內已登記建坪及其以外之所有建物，即系爭三點五六平方公尺陽台亦應算入，鑑定人本於其建築師之立場，主張建物面積之計算方式以登記為準，但又不排除未登記之陽台亦應計算，原告乃係建屋出售之商人，故以實際建坪計價出售，並已表明於買賣契約內，且為另一建築師即可文玉建築師所認同，因此本件四樓之陽台應屬原告所建並可計入出售建物之面積，雖建築師認不能登記，但仍應計價，且鑑定人亦表示有以滴水坪計算面積，則此部分更應計入。⑤故本件系爭建物，若照鑑定人之鑑定為主體建物一五五點二八平方公尺；二、三樓冷氣平台面積○點四八平方公尺；一、二、三樓雨庛面積八點四五平方公尺；二樓陽台二點四四平方公尺；三樓陽台一點三一平方公尺，合計為一六七點九六平方公尺，換算為五○點八○坪。
若再加上四樓陽台面積三點二一平方公尺合計應為一七一點一七平方公尺，換算為五一點七八坪，故本件立體建物面積超過契約之五十一坪，即本件不論四樓陽台算或不算，原告之出賣面積相差不多，被告主張原告少建，實無理由。⑥屋後增建部分，乃係依被告之意思而縮短，但縮短建物後，又依被告之意思而增加鐵門、鐵窗，該增加之鐵門、鐵窗造價亦超過未建部分之面積造價，故被告請求減少價金無理由。
三、證據：提出土地預定買賣合約書二件、房屋預定買賣合約書二件、彰化縣溪湖地政事務所建物測量成果圖二件、可文玉建築師事務所面積計算表一件、彰化縣政府工務局使用執照一件、使用執照申請書一件（以上均影本）、土地登記謄本二件、建物登記謄本二件、彰化縣都市計劃土地使用區分證明書一件、彰化縣都市計劃區使用強度管制表一件等為證，並聲請訊問證人可文玉。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）被告所承購之建物，依房屋買賣契約所示，建坪均為五十一坪，每坪單價為三萬四千三百十三元七角，價金共一百七十五萬元；土地部分依土地買賣契約所示均為二四點七三坪，每坪單價為十三萬一千四百十九元三角，價金共三百二十五萬元。惟就房屋部分原告僅移轉登記一五五點二八平方公尺，折合為四六點九七二坪；就土地部分僅移轉六九點六三平方公尺，折合為二一點○六三坪，故原告移轉登記予被告之土地及房屋面積，均與契約所訂不符。原告對土地短少之部分，雖以坐落彰化縣○○鄉○○段第一二五九之七地號土地，持分一○○○○分之八三三予以補足，然因該筆土地是供第一二五九號、一二五九之一號、一二五九之十三號、一二五九之十二號等四筆土地之地上建物承購戶作對外通行之用，並被以鐵門阻隔，被告根本用不著，故以上開土地補足土地短少之部分，顯有悖誠信。按民法第二百四十七條之一規定「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。加重他方當事人之責任者。三使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四其他於他方當事人有重大不利益者。」、消費者保護法第十一條規定「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」、第十二條第一項規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違返平等互惠原則者。」，原告與被告所訂之房屋預定買賣契約書第廿三條規定本契約雙方應本誠實信用為原則，共同遵守。第廿條亦明訂本約如有未盡事宜，依有關法令、習慣及誠信原則公平解之。土地預定買賣契約書第十三條及第十五條亦同。原告與被告訂約時之日期為八十八年十一月廿六日，在訂約當時土地已分割成一二五九之三號、第一二五九之四號及第一二五九之七號等筆土地，原告與被告等所訂之土地預定買賣契約書第一條即記載坐○○○鄉○○段第一二五九之四地號內地上三層之信東祥園，總售坪數約二四點七三坪，可見原告應移轉登記之土地該限於第一二五九之三號土地及第一二五九之四號土地，而不能將非契約所立之第一二五九之七號土地應有部分移轉予被告。再者，依民法第三百五十九條規定「買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除其契約，或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金。」，原告所減少之面積自屬瑕疵。故依短少面積與所訂立之價金計算，應減少土地部分之價金為四十八萬一千九百一十四元七角，而建物部分，系爭建物面積依買賣契約所載價金為一百七十五萬元，建坪為五十一坪，每坪造價即為三萬四千三百十三元，原告少建四點二七七坪，即應減價一十四萬六千七百五十六元，被告均曾於九十年四月十日以埔心郵局第三一號存證信函，向原告表示以應減少之價金抵銷原告所請求之價金。又契約中所約定之滯納金，性質上屬於違約金。
（二）原告出售之土地及房屋面積均與契約不符：⑴原告主張其所建築之房屋面積，包括增建之部分，合計六八點○九坪，並提出鑑定人可文玉建築師事務所出具之計算面積表為證，然被告否認其正確。
蓋原告與被告計算建坪之所以會不同，主要是原告計算房屋面積係包括陽台、平台、花台、樓梯間、騎樓、門廳及屋頂等面積。惟查原告將平台及冷氣機之水泥台亦計算在內，顯屬不公平。蓋因所謂陽台是上方有遮蓋物，而平台則是指上方無任何頂遮蓋物，然原告所謂平台，實為雨庛，因雨庛實際上既無法踏上為任何之利用，人站在下面亦無法作遮風避雨之用，至於下雨時，雨水順屋壁流下即可，可見該雨庛毫無作用。又雨庛及放冷氣機之水泥台，其構造簡單，成本低廉，不能與一般之房屋之建築費用相提併論，故實不應計入買賣之坪數內，而仍應以被告計算之坪數為準。
⑵原告在出賣系爭土地予被告時，是在八十八年十一月廿六日，而作空地比之
第一二五九之七地號土地之期日則是在八十八年四月十二日，可見在簽約時，原告即已擬將第一二五九之七號土地作為空地比。但原告在訂約時，並未據實告知，欲將第一二五九之七地號土地作為被告所買之房屋之空地比，只於契約寫明被告所買之土地分別為第一二五九之三號及第一二五九之四號，可見原告顯有投機取巧之嫌。又訂約當時土地已分割成第一二五九之三號、第一二五九之四號及第一二五九之七號等筆土地，而原告與被告所訂之土地預定買賣契約書第一條分別記載為座落彰化縣○○鄉○○段第一二五九之三、之四地號內地上三層之信東祥園，總售坪數約二四點七三坪，可見原告應移轉登記之土地該限於第一二五九之三地號土地及第一二五九之四地號土地，而不能將非契約所訂之第一二五九之七地號土地應有部分移轉予被告。⑶空地比依建築法第十一條第二項規定法定空地之留設，應包括建築物與其前
後左右之道路或與其他建築間，可見法定空地應在建物之前後左右，如不在自己建物之前後左右，則等於無空地比。被告將空地比留於第一二五九之七地號土地，並設鐵門阻隔，如此空地比，試問有何利用價值？原告固辯解如不將空地比設在第一二五九之七地號土地，則原告依建蔽率百分之六十之規定，被告所買之房屋即無法在第一二五九之三地號及第一二五九之四地號土地興建房屋，話雖如此，但似是而非。因被告向原告購買之土地及房屋均是以坪數計價，坪數少售價自然會相對地減少，如將空地比留於被告等所買建物之前後左右，則被告還可利用空地比出入、種植花木、作防火巷或作車庫，原告將空地比留在第一二五九之七號土地，該筆地平常以鐵門封閉，則對被告而言，既然是毫無益處，此部分之價金自應扣減。
⑷原告辯稱土地預定買賣契約第二條係約定土地總價款，並非按坪數計價。惟
查第一條係約定土地總售坪數約二四點七三坪，又載明所出售者為彰化縣○○鄉○○段第一二五九之三、之四地號內，則焉能謂非以坪數訂價，否則何必記明坪數，況其坪數還約定至小數點二位數。故不能以寫有總價，即非以坪計價，倘原告所出售之土地非以坪計價，則請原告說明其在附近所蓋之房屋為何價格有高有低？更何況法定空地被告等根本用不著，不能以該條巷道之土地逼被告等以每坪一三萬一千四百十九元之高價承買，顯然有欠公平，況政府徵收道路預定地，亦是依公告現值加四成（都市計畫法第四十九條第一項規定參照），該筆土地之公告現值每平方公尺才四千二百元，每坪才一萬二千七百零五元而已，如加四成，亦不過一萬七千七百八十七元，怎可以一十三萬一千四百一十九元之高價出賣予被告。
（三）就臺灣省建築師公會鑑定報告部分：⑴被告均對臺灣省建築師公會鑑定報告有關冷氣機之水泥台、雨庛及陽台之面
積及造價均無意見，惟認為不能列入買賣之坪數。對於屋後增建之一、二、三樓面積部分，被告亦均認為深度面積三點九公尺有誤，應為三點四公尺，且後面尚有留有二台尺之空地。被告分別向原告承購之土地及建物面積及價格均相同，土地為二四點七三坪，建物之面積原為五十一坪，加上增建部分總計為六十九坪，土地及房屋之總價金（包括增建之部分，不包括神明廳）為五百二十九萬元，被告已各付原告四百八十九萬元，故分別尚欠四十萬元無訛。惟因原告移轉登記之土地及房屋面積均有短少，故對於短少之部分，應與每坪價格計算後，而從系爭價金予以抵銷。
⑵被告乙○○除上述主張外，另主張對臺灣省建築師公會鑑定報告有關未舖設
花崗石所節省之造價及請求房屋頂樓增建神明廳之面積並無意見。故對請求原告增建神明廳六坪，每坪三萬元，價金共計十八萬元不爭執。惟房屋第三樓因自行舖木板，而未請原告舖設花崗石所節省之費用七萬三千五百九十元，則主張應自系爭價金中抵扣。又原告為乙○○所蓋之房屋因未施作防水設備，致有漏雨之現象，乙○○曾花三萬元請人施作，對此亦主張應自系爭價金中抵扣。
三、據證：提出彰化縣政府工務局使用執照、存證信函（以上均影本）、地籍圖謄本、土地登記謄本各一件等為證，並聲請履勘現場，復鑑定原告所建房屋之雨遮、陽台及放置冷氣機之水泥台面積及其實際造價若干？被告乙○○承購之房屋三樓因自行舖設木板，而未請原告舖設花崗石所節省之費用若干？被告乙○○承購之房屋因未施作防水設備，致有漏雨之現象，乙○○請人施作防水費用若干？估算增建面積若干及重新丈量屋後增建之一、二、三樓面積部分，深度係為面積三點九公尺，抑或為三點四公尺？
丙、法院方面：本院依聲請至現場履勘，並囑託臺灣省建築師公會會同鑑定，復訊問證人可文玉。
理由
一、原告起訴主張被告戊○○應給付原告四十萬元、被告乙○○應給付五十八萬元，及均自九十年三月一日起起至清償日止按日給付千分之一之滯納金，嗣於言詞辯論時以言詞減縮滯納金自起訴狀繕本送達之翌日起算，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之規定，故原告減縮聲明，於法有據，合先敘明。
二、原告主張被告戊○○、乙○○於八十八年十一月二十六日，分別承購原告興建之信東祥園ＮＯ５編號Ａ７及Ａ８房屋一戶及其坐落之基地，並已點交及移轉所有權完畢之事實，為被告所不爭執，且有土地預定買賣合約書、房屋預定買賣合約書、土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽，自堪信為真實。
三、原告又主張被告二人均各積欠土地及房屋第八至十一等四期期款共四十萬元價款（房屋款十四萬元、土地款二十六萬元），被告乙○○另欠委託原告代為興建四樓神明廳六坪，每坪三萬元，共十八萬元之價款未予清償等語，被告雖承認尚有上開款項未付清之事實，惟辯稱：原告移轉登記之土地及房屋面積均有短少，房屋部分僅移轉登記一五五點二八平方公尺（折合四六點九七二坪），土地部分僅移轉六九點六三平方公尺（折合為二一點○六三坪），與契約所訂房屋五一坪、土地二四點七三坪不符，短少之坪數應以每坪之價格，與系爭價金相抵銷，被告乙○○增建神明廳部分，係自行舖木板，而未請原告舖設花崗石所節省之費用七萬三千五百九十元，亦應自系爭價金中抵扣，以及原告為乙○○所蓋之房屋因未施作防水設備，致有漏雨之現象，乙○○曾花三萬元請人施作，對此亦主張應自系爭價金中抵扣等語。經查：
（一）系爭土地坪數部分：被告辯稱兩造間買賣土地約定之坪數各約為二四點七三坪，原告僅各移轉六九點六三平方公尺換算為二一點○六三坪等語，為原告所否認，並以被告所承購之土地建築率為百分之六十，應留有面積百分之四十之法定空地，是以被告所承購之土地二四點七三坪，均包括應負擔之法定空地而總共坪數約二四點七三坪等語置辯。查被告向原告所購買坐落彰化縣○○鄉○○段第一二五九之三、之四、之七等地號，均屬高速公路員林交流道附近特定區，依彰化縣都市計劃區使用強度管制所示，建築率為百分之六十之事實，有原告提出之彰化縣都市計劃土地使用區分證明書、彰化縣都市計劃區使用強度管制表為證，堪認兩造間系爭買賣契約之建築物及建築基地，依法應留設法定空地。又原告所移轉予被告之土地，為坐落彰化縣○○鄉○○段第一二五九之三、之四地號土地，地目建，面積各六九點六三平方公尺，以及同段第一二五九之七地號土地，地目建，面積一四五點二平方公尺、應有部分各為一萬分之八三三（換算應有部分面積為十二點一平方公尺），合計面積為八一點七三平方公尺，換算為二四點七二坪，有土地登記謄本在卷可稽，其所移轉之坪數，核與兩造系爭土地預定買賣合約書第一條：「：：總售坪數約貳肆點柒參坪，其移轉登記面積以地政機關登記面積為準」之約定相符，堪認原告移轉予被告之土地面積並無短少之情事。被告雖辯稱：原告在訂約時，並未將同段第一二五九之七號土地作為空地比一事據實告知，且買賣契約書第一條記載為座落彰化縣○○鄉○○段第一二五九之三、之四地號內地上三層之信東祥園，總售坪數約二四點七三坪，可見原告應移轉登記之土地該限於第一二五九之三地號土地及第一二五九之四地號土地，且被告將空地比留於同段第一二五九之七地號土地，並設鐵門阻隔，對被告而言無利用價值等語，此亦為原告所否認。按建築法第十一條第一項規定，建築法所稱之建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。是法定空地，仍包括於建築基地範圍內，本件系爭買賣契約之建築物及建築基地，依法既應留設法定空地，故原告所辯法定空地不包括於買賣之土地內，自與上開法律規定有違，尚無可採。況且在八十九年六月十四日更正之使用執照及附表上，即有記載法定空地面積及建蔽率，被告於八十九年七月十七日取得同段第一二五九之七地號土地應有部分之所有權，次日（即同年月十八日）因向世華聯合商業銀行股份有限公司辦理貸款設定不動產抵押權為擔保時，亦即以同段第一二五九之七地號土地作為共同擔保地號，有彰化縣政府工務局使用執照、土地登記謄本可佐，被告等均非無知悉可能，被告既行使上開土地之所有權用以辦理抵押權登記，尚難認上開第一二五九之七地號土地非屬兩造間之買賣標的。至於被告所辯法定空地已設鐵門阻隔，對被告無利用價值等語，惟法定空地旨在使建築物便於日照、通風、採光及防火等，以增進使用人之舒適、安全與衛生，而非供個人之占有使用，故被告辯稱法定空地無利用價值云云，自無可採。故被告主張上開款項未付清之事實，惟辯稱：原告移轉登記之土地有短少，短少之坪數應以每坪之價格與系爭價金相抵銷等語，自屬無據，難以採信。
（二）系爭房屋坪數部分：被告辯稱：原告移轉登記之房屋面積均有短少，房屋部分僅移轉登記一五五點二八平方公尺（換算為四六點九七二坪），與契約所訂房屋五十一坪不符等語，亦為原告所否認，並謂：建坪五十一坪包括室內、陽台、平台、花台、樓梯間、騎樓、門廳及屋頂等面積，後經被告補充契約之條件，要求增建至六十七坪，建物保存登記為一五五點二八平方公尺，其僅包含第
一、二、三層樓之室內、騎樓及樓梯間等面積，其餘之陽台、平台、花台、門廳、屋頂等未予登記面積一五點○九五平方公尺，總計面積為一七○點三七五平方公尺，經換算為五一點五三坪，均已超過契約五一坪之約定，另屋後增建共三樓合計五四點七三五平方公尺，換算為一六點五六坪，合計為六八點○九坪，亦符合增建至六十七坪之約定等語。按兩造間系爭房屋預定買賣合約書第二條約定：「房屋面積計伍拾壹坪，上開房屋坪數，係包括室內、陽（平）台、花台、樓梯間之面積及騎樓、門廳、屋頂等面積」，補充條件亦約定：「本件買賣總價係包括乙方應將房屋興建建坪總計陸拾柒坪，於交屋時再行測量點收」，有房屋預定買賣合約書可憑，是以本件系爭房屋面積有無短少，自應依據上開契約約定之範圍計算。查原告移轉予被告之系爭房屋建物登記面積各為一五五點二八平方公尺（含一層、二層、三層、騎樓、樓梯間），有建物登記簿謄本可稽，其餘增建及陽台、雨遮、冷氣機水泥台、三樓上方凸出物、四樓屋頂造型突出物等部分，經本院會同兩造至現場履勘並囑託台灣省建築師公會鑑定結果，建物後側增建部分為四五點三九平方公尺（4.45×3.4×3＝45.39）、二樓及三樓陽台為三點七五平方公尺（2.44＋1.31＝3.75）、一至三樓之雨遮為八點四五平方公尺、二至三樓之冷氣機水泥台為零點四八平方公尺、三樓上方突出物二點四四平方公尺、四樓屋頂造型突出物為零點七七平方公尺，有台灣省建築師公會鑑定報告書、補充說明書、本院勘驗筆錄可稽，兩造對於上開項目測量之面積亦不爭執，自堪信為真實。至於系爭建物面積之計算方式上，原告主張上開各項均應算入系爭建物面積之內等語，被告則辯稱：除建物後側增建部分以外，其餘部分均不能算入系爭建物面積之內等語。查兩造間系爭建物買賣契約約定房屋坪數，係包括室內、陽（平）台、花台、樓梯間之面積及騎樓、門廳、屋頂等面積在內，已如前述，則二樓及三樓陽台（三點七五平方公尺）合於「陽台」項目、四樓屋頂造型突出物（零點七七平方公尺）合於「屋頂」項目，自應計入系爭建物面積之內；至於一至三樓之雨遮、二至三樓之冷氣機水泥台、三樓上方突出物等項目，因與上開約定不符，自不得計入系爭建物面積。準此，則系爭建物面積為一五九點八平方公尺（155.28＋3.75＋0.77＝159.8），加上建物後側增建部分，合計為二零五點一九平方公尺（
159.8＋45.39＝205.19），換算為六二點零七坪，是以原告移轉系爭房屋短少之坪數為四點九三坪（67－62.07＝4.93）。而系爭房屋每棟價金為一百七十五萬元，建坪為六十七坪，有房屋預定買賣合約書可稽，平均每坪造價為二萬六千一百一十九元（0000000÷67＝26119，元以下四捨五入），系爭房屋每棟應減少之價金為一十二萬八千七百六十七元（26119×4.93＝128767），故被告主張以一十二萬八千七百六十七元與原告之價金請求抵銷部分，自屬有據，應予准許，被告其餘逾此部分主張抵銷云云，要屬無據，不能採信。
（三）被告乙○○增建神明廳部分：原告主張被告乙○○委託原告代為興建四樓神明廳六坪，每坪三萬元，共十八萬元價款尚未清償等語，被告乙○○對尚積欠此部分款項一節固不爭執，惟辯稱：其購買系爭房屋第三樓因自行舖木板，未請原告舖設花崗石所節省之費用七萬三千五百九十元應予抵扣，又系爭房屋未施作防水設備，致有漏雨之現象，其曾花三萬元請人施作，亦應抵扣等語。查本院囑託台灣省建築師公會就被告乙○○購買系爭房屋第三樓未請原告舖設花崗石所節省之費用，以及該房屋請人施作房水之費用各為若干一節，予以鑑定結果，未舖設花崗石所節省之費用為七萬三千五百九十元，施作防水用費為一萬零五百七十五元，有該公會鑑定報告書可稽，故被告乙○○就此部分主張抵銷八萬四千一百六十五元（73590＋10575＝84165），洵屬有據，應予准許。其餘逾此部分主張抵銷云云，亦屬無據，不能准許。至於原告雖主張：未舖設大理石減少之價金鑑定偏高，原告之進貨價及工資均較建築公會之公定價便宜約達一半以上，原告就此部分以水泥粉光，亦應再從被告主張之抵銷額中刪減，以及如乙○○通知原告有漏雨情形，原告可令施作之承包商修補完善，故被告乙○○請人施作防水部分之支出，並無必要云云，均未能舉證以實其說，故原告此部分主張，自屬乏據，尚難採信。
（四）縱上所述，原告主張被告戊○○應給付四十萬元、被告乙○○應給付五十八萬元，經被告戊○○主張抵銷一十二萬八千七百六十七元、被告乙○○主張抵銷二十一萬二千九百三十二元（000000＋84165＝212932）後，原告仍得請求被告戊○○給付二十七萬一千二百三十三元，被告乙○○給付三十六萬七千零六十八元，故原告主張被告戊○○給付二十七萬一千二百三十三元，被告乙○○給付三十六萬七千零六十八元部分，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為請求，即非有據，應予駁回。
四、原告復主張被告等未按期給付上開款項，依土地買賣預定契約第三條、房屋買賣預定契約第五條之約定，被告等應按日給付千分之一之滯納金等語，則為被告所爭執，並以滯納金性質上屬於違約金等語置辯。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條第一項、第二項前段及第二百五十二條有明文規定。又約定違約金是否相當仍須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定之標準。本件依兩造間土地買賣預定契約第三條、房屋買賣預定契約第五條約定，應繳納價款每逾一日應加付千分之一之滯納金，均為確保債務之履行，約定債務人不履行契約時即應支付一定之懲罰金，乃違約金之性質，本件被告等履行買賣契約支付價金既有遲延，則原告依前開契約約定請求滯納金雖屬有據，然具有違約金性質之滯納金過高時，本院仍得減至相當之數額，查本件約定之滯納金為按日加付千分之一，本院斟酌內政部製作九十年九月三日製作預售屋買賣契約書範本第八條記載逾期付款之處理方式，買方如逾期達五日仍未繳清期款，買方應加付按逾期期款部分每日萬分之五單利計算之遲延利息等情，本院認按日加付千分之一滯納金之約定，顯屬過高，應以每日萬分之五為適當，故原告主張被告均以未繳納之價款，自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月六日起至清償日止，按日給付萬分之五之滯納金，洵屬正當，應予准許。逾此部分所為滯納金請求，尚屬過高，應予駁回。
五、從而，原告主張被告戊○○給付二十七萬一千二百三十三元，被告乙○○給付三十六萬七千零六十八元，及均自九十一年三月六日起至清償日止，按日給付萬分之五之滯納金，均屬有據，應予准許。其餘逾此部分所為請求，非有理由，應予駁回。
六、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核合於法律規定，爰各酌定相當擔保金額，併准許之；致原告敗訴部分，其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不予准許，應併駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年六月二十日
台灣彰化地方法院民事第一庭~B法官陳弘仁右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
~B法院書記官王振州中華民國九十二年六月二十日