裁判字號：臺灣花蓮地方法院105年原訴緝字第4號刑事判決
裁判日期：民國105年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣花蓮地方法院刑事判決105年度原訴緝字第4號公訴人臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官被告陳思萍指定辯護人俞建界律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第3861號），本院判決如下：
主文陳思萍販賣第二級毒品，處有期徒刑參年柒月，未扣案販賣第二級毒品所得之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、陳思萍明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得持有、販賣，仍意圖營利，於民國102年11月3日後、102年11月7日前約2、3日某日晚上11時許（起訴書關於102年11月8日之日期應是誤載，詳後述），因 劉金木 欲以門號0000000000號行動電話1支（含門號SIM卡1張）向其換購甲基安非他命，持該行動電話前往花蓮縣○○鄉○○○○街○○○巷○○號陳思萍當時居處，陳思萍欲以甲基安非他命向劉金木互易取得該行動電話使用，將重量約1公克之甲基安非他命交付劉金木，並收取該行動電話使用。嗣因警方執行通訊監察，因而查獲上情。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人、檢察官或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。至本判決所未引用作為認定被告有無犯罪之資料或僅援引為補強證據之部分（含被告、辯護人所爭執證人 古振輝 、 魏誌君 各於警詢中之證詞），既未據以認定被告本案犯罪事實之存否，爰不逐一評述該等證據是否具有證據能力，先此敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告分別於偵查及本院審理時均坦白承認，核與證人劉金木於警詢、偵查中所述情節相符，復有卷附之通訊監察書、通訊監察譯文，及前述門號申請登記資料在卷可佐。因被告於本院審理中陳稱其交付甲基安非他命與劉金木，便取得上開門號行動電話，其後即將之交由當時男友 龔家賢 使用，嗣因電信公司曾撥打電話向被告求證是否為申請人本人，因其無法答覆，當日門號便無法通話，其即於當日將此事轉知龔家賢找劉金木處理，並交還該門號行動電話與劉金木，其是在電信公司向其求證前約2、3日向劉金木取得該門號行動電話，核之卷內通訊監察譯文可知獲知龔家賢曾持用門號0000000000號行動電話於102年11月7日與劉金木聯繫，對之表示女友（即陳思萍）向其換取之門號遭限制發話，要求處理，而劉金木於翌日下午4時17分許持用前交付被告之門號0000000000號行動電話撥打予龔家賢，表示自己在水源岳母處，經龔家賢詢問「你甚麼時候要拿過來」，其隨即答稱「等一下」，2人並於102年11月9日凌晨
1時48分許再以電話聯絡，劉金木對龔家賢稱「到了」，龔家賢覆以「好」，對照被告所述其是在電信公司向其求證是否為申請人本人前約2、3日向劉金木換得該門號行動電話，同日便經停話，其亦是於同日要求龔家賢找劉金木處理此等互易物品瑕疵問題，而龔家賢是於102年11月7日聯絡劉金木處理，可認電信公司聯絡被告及暫時停話時間均為102年11月7日，是被告取得該門號行動電話時間應是102年11月7日前約2、3日，佐之門號0000000000號之申請時間為102年11月3日，被告所陳取得日期在申請時間之後，又在申請日過約1、2日，與劉金木原來即擬以門號及行動電話向被告換購甲基安非他命施用，除非原即有數支門號及行動電話可供交付，如是新申辦之門號，理會於申請取得門號後未久，隨即持以換購所需之甲基安非他命行動電話之常情相符，被告所言容屬實情，應可採信，故起訴書將龔家賢與劉金木聯絡要求處理該門號行動電話遭限制發話乙事之時間誤為被告與劉金木交易甲基安非他命之時間，因起訴基本事實同一，自應予更正如上。又因換取門號使用之目的不一而足，為規避檢警偵查有之，需求之程度亦將影響意定交易價格之高低，而一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，甲基安非他命則係量微價高之違禁物，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，故舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思阻卻販賣犯行之追訴，足認被告就本案有償交易甲基安非他命之行為，均係本於營利意圖所為。準此，被告任意性自白核與事實相符，本案事證明確，其各該犯行均堪認定，自應依法論科。
三、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不能非法販賣或持有。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。因本案僅有證據顯示被告取得該門號行動電話後便交付龔家賢使用，並經龔家賢找劉金木處理門號遭限制發話之問題，然此不過被告販賣第二級毒品既遂後之事，即便其於被告交易甲基安非他命實在場見聞，其既未經手交易之毒品、物品，又無防果義務，無法據以認定龔家賢就本案有何犯意聯絡或行為分擔，故不能認是共同正犯。其就本案販賣第二級犯行，於偵查及本院審理時均自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。被告固曾供出毒品來源張○○及所知該來源之再上游高○○（因偵查不公開，該等來源之姓名均暫隱匿），然警方執行通訊監察期間已知被告與龔家賢使用若干門號行動電話，並於該等電話對話中得知被告毒品來源，因而將被告列為張○○販賣毒品案件之證人，移送偵辦，就高○○部分則是因對張○○案件執行通訊監察期間，已藉此得知高○○販毒事證，即在被告到案說明前，警方已由執行通訊監察之結果掌握張○○、高○○等人販毒事證，並非被告供出始告查獲等情，有花蓮縣警察局回函所附職務報告、移送書、通訊監察書及譯文等資料在卷可查，是被告雖有供出來源，然非因其供述而查獲，自不能遽依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕或免除其刑。又辯護人以被告坦承犯行，僅販賣1次，所得有限，情節無法與大盤、中盤毒梟比擬，為被告求有刑法第59條規定適用，然刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為確可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院94年度台上字第1804號判決意旨參照），販賣第二級毒品之最輕本刑為7年以上有期徒刑，固屬重罪，然已顯低於販賣第一級毒品之法定最輕本刑，且被告販賣第二級毒品，戕害施用者身心、生活，客觀上未見認有何情輕法重而堪憫恕之處，辯護人所述被告之犯罪情狀，業經本院量刑時斟酌在案，詳後述，且以本案量處如主文所示之刑度足以與動輒出售數量百金、獲取暴利之大盤、中盤毒梟區別，故認無依刑法第59條規定酌減其刑度之必要。爰審酌被告無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，販賣行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，仍為牟取利益，竟販賣甲基安非他命，可能肇生他人身心產生依賴，戕害健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕；惟考量其犯後坦承犯行，亦其確曾供述毒品來源，姓名均屬明確，雖尚未查獲，如前述，然其配合偵查，可見犯後態度良好，兼衡其本案販賣第二級毒品對象單一、次數僅一、數量無多，暨犯動機及目的，生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。被告販賣第二級毒品取得之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），屬以物對價之情形，該等對價雖未扣案，不過屬「如全部或一部不能沒收時」之問題（最高法院97年度台上字第1439號、98年度台上字第4430號判決意旨參照），自仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，因現行貨幣以外之其他財產，實際價值不確定，在判決主文宣告「追徵其價額」即足，至如何追徵或追徵有無效果，均屬執行機關執行之問題（最高法院99年度台上字第4463號、100年度台上字第1592號判決意旨參照）。被告取得該門號行動電話後雖稱已移交龔家賢使用，然認定物品所有權歸屬之時點，應以行為時為準，而不以裁判時為據。否則，行為人於犯罪經發覺後，恣意將應沒收之物移轉所有權予他人，將使沒收規定形同具文，殊違防免犯罪工具供為再犯及徵收犯罪不法利得之立法本旨，此乃法理所當然，故行為人於犯罪被發覺後，縱將其原來所有之物，移轉所有權予他人，尚於法院應依法宣告沒收其物之義務不生影響，僅屬日後如何執行問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條，判決如主文。
本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。
中華民國105年3月31日
刑事第四庭審判長法官黃鴻達
法官粘柏富法官戴韻玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條、公設辯護人條例第17條及律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含得為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國105年3月31日
書記官李俊偉附錄法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。