裁判字號：臺灣桃園地方法院104年審訴字第1852號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度審訴字第1852號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告童慧軒上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度毒偵字第4400號），本院判決如下：
主文童慧軒施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表一編號壹所示之第一級毒品海洛因壹包沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一編號貳所示之第二級毒品甲基安非他命貳包均沒收銷燬之。
事實
一、童慧軒前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度毒聲字第1650號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於95年4月18日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第4322號為不起訴處分確定。於96年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內）次因施用毒品案件，經本院以96年度桃簡字第2470號判決，判處有期徒刑2月確定（於本案不構成累犯）。詎其仍不知悛悔，分別為下列犯行：
㈠童慧軒基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年9月7
日下午某時，在其桃園市○○區○○街○○○○○號居所內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式施用第一級毒品海洛因1次。
㈡童慧軒另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104
年9月10日上午8時30分許為警採尿時往前回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳處所，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年9月10日凌晨3時45分許，在桃園市○○區○○路2段118巷路口，因形跡可疑為警攔查後，發現童慧軒業經通緝而逮捕，並移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦後，於104年9月10日晚間10時30分許，為臺灣桃園地方法院檢察署法警發現而扣得如附表一編號1所示之第一級毒品海洛因1包、如附表一編號2所示之第二級毒品甲基安非他命2包。
二、案經桃園市政府警察局龜山分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告童慧軒曾有事實欄一所載之觀察、勒戒執行完畢之紀錄及施用毒品犯行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其本件施用毒品犯行非屬「初犯」及「五年後再犯」之情形，自應逕予以論罪科刑。
二、證據能力部分：㈠被告於本院準備程序辯稱：警察在桃園市○○區○○街○○○
○○號住處搜索並扣得之物品出於自願搜索，警察本來是要查我先生 姚遠青 的命案，但搜索出來的東西都加在我身上，警察要進來時我雖然沒有阻止，但警察也沒有搜索票，且我當時並不知道是通緝身分云云。然查：
⒈證人即警員 張承皓 於本院審理時證稱：當天是在路邊遇到被
告，因為看到被告與別人在抬東西，是用棉被包起來而且是長條狀，看起來很可疑，我們就把被告攔下來盤查，後來就看到被告先生的死體，就請救護人員來現場，並對被告及友人進行盤查，經查發現被告是通緝犯，並在現場等救護人員到場，救護人員到場發現被告先生已經過世一段時間，無法送醫急救，並通知鑑識人員到場，要求被告帶我們進入他們位在新興街的住處，因為該處是命案現場，請被告帶我們進去查看，我們請派出所內執勤的同仁帶自願搜索同意書到現場，並請被告當場簽名，被告簽完名後，我們就開始搜索，因為被告本身是毒品的通緝犯，被告先生也有毒品的前科，也是毒品的通緝犯，所以我們懷疑屋內藏有毒品，才請所內的同仁帶自願搜索同意書讓被告簽名，然後開始進行搜索的動作等語（見本院卷第73-75頁背面），並有自願搜索同意書在卷可佐（見偵字卷第20頁），可知警方係於盤查時發現被告係毒品案件通緝犯，且發現被告正與友人搬運被告先生屍體，遂經被告同意後進入被告位在桃園市○○區○○街○○○○○號住處執行搜索，其過程並無不法之處，所扣得如附表二所示之物，均得作為證據使用。
⒉按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、
犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130條定有明文。查被告因為通緝犯，為警方逮捕並帶回桃園市政府警察局龜山分局大華派出所後，警方於其隨身攜帶之皮包內所扣得如附表三所示之物，復於移送臺灣桃園地方法院檢察署時，於其攜帶之皮包內發現並扣得如附表一所示之物，均為警員依上開規定附帶搜索扣得之物，其搜索過程無不法之處，均得作為證據使用。⒊按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得取之。刑事訴訟法第205條之2定有明文。查被告係因違反毒品危害防制條例案件通緝遭警方逮捕，業經證人張承皓證述如前，且警方復於被告住處發現如附表二所示白色粉末、注射針筒、吸食器等常供作施用毒品之工具，已有相當理由懷疑被告有施用毒品之犯罪行為，故警方對被告採集尿液作為犯罪之證據，與法並無不合，警方採尿行為既屬合法，其後對該尿液之鑑定報告，自亦得作為證據使用。
㈡其餘非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方
式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力，併此敘明。
貳、事實認定：
一、訊據被告固坦承於事實欄一、㈠所示之時間、地點，施用第一級毒品海洛因1次，惟矢口否認有於事實欄一、㈡所示之時間、地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次，並辯稱：
我先生（即姚遠青）施用第二級毒品甲基安非他命我有在旁邊，所以尿液檢驗報告才會呈現甲基安非他命陽性反應云云。經查：
㈠施用第一級毒品海洛因部分：
上揭施用第一級毒品海洛因之事實，業據被告分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵字卷第
6頁背面、第49頁，本院卷第49頁背面-第50頁、第79頁背面），被告為警查獲後採集之尿液檢體經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司於104年9月25日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號J000-0000）各1份在卷可稽（見偵字卷第62頁、第31頁），又被告為臺灣桃園地方法院檢察署法警扣得之粉末1包，經送驗結果，確檢出第一級毒品海洛因成分，此有附表一編號1「鑑驗報告」欄所示之鑑定書、職務報告、臺灣桃園地方法院檢察署扣押物品清單（人工鑑別編號000000000號等附卷足參（見偵字卷第50頁，本院卷第57頁），足認被告上開施用第一級毒品犯行之任意性自白，核與事實相符，堪認被告確有前揭施用第一級毒品海洛因之犯行。
㈡施用第二級毒品甲基安非他命部分：
1.查被告於104年9月10日上午8時30分許為警所採集之尿液，係由被告所親自排放並簽封捺印乙節，業經被告分別於警詢及檢察官訊問中肯認無誤（見偵字卷第7頁、第49頁），並有桃園市政府警察局龜山分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號：J000-0000）附卷可佐（見偵字卷第31頁）；嗣上開尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步篩檢，再以GC/MS氣相層析/質譜儀法為確認檢驗，結果確均呈甲基安非他命陽性反應乙情，有台灣檢驗科技股份有限公司於104年9月25日出具之報告編號UL/2015/00000000濫用藥物檢驗報告附卷足參（見偵字卷第62頁）。而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩類。尿液初步檢驗係採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。大部分地方衛生單位所採用之另一種方法為Toxi－Lab分析法（屬薄層層析法），經行政院衛生福利部認可之檢驗機構則採用氣相層析質譜儀（GC/MS）分析法。以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，此經行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食品藥物管理署）以92年6月20日管檢字第0000000000號函述甚明，被告之尿液經初驗及複驗，已足認其尿中確有甲基安非他命陽性反應。
2.依據衛生福利部公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第18條規定，確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性，甲基安非他命為甲基安非他命閾值500ng/mL，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/mL以上；又依據Clarke’sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，此經食品藥物管理署97年11月27日管檢字第0000000000號函述詳實。又按依據Clarke’sIsolationandIdentificationo
fDrugs第3版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1-5天，安非他命1-4天，此亦經食品藥物管理署97年12月31日管檢字第0000000000號函述詳實。是故，被告尿液中既然檢出有甲基安非他命濃度為1312ng/mL、安非他命濃度為135ng/mL，自足認定被告在上開採尿時間往前回溯96小時內之某時，有施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實。被告未舉出前揭檢驗過程及方式有何錯誤之處，空言否認有施用第二級毒品甲基安非他命之情事，與前揭事證不符，自無足採。
3.被告辯稱：可能是吸到二手煙云云。惟按施用毒品時，是否因產生二手菸或毒品之蒸氣、粉末而污染在旁之第三人，或是否可能因而驗出毒品反應，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，此經食品藥物管理署93年2月23日管檢字第0000000000號函述明確。甲基安非他命為法禁之物，價格昂貴，施用者絕無可能一次燃燒大量甲基安非他命施用，且一旦燃燒，施用者必定盡其所能靠近甲基安非他命所在以充分吸取所生煙霧吸食之，則溢出之甲基安非他命必定十分稀微，苟依被告所辯係不慎吸入二手煙，其吸入必定十分微量，然被告之尿液檢體，經以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出之甲基安非他命濃度為1312ng/mL，已高於應判定為陽性之閾值500ng/mL甚多，足徵被告並非一時不意接觸所導致。又若被告係刻意長時間與吸毒者相向而大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，亦屬基於施用第二級毒品之犯意所為之施用行為。另徵諸被告為臺灣桃園地方法院檢察署法警於隨身皮包內扣得之透明結晶2包，經送驗結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分，此有職務報告、本院辦理刑事案件電話查詢紀錄表、扣押物品清單，及如附表一編號2「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告附卷足參（見偵字卷第50頁，本院卷第59頁、第62頁），亦徵被告本身即持有第二級毒品甲基安非他命，對如何施用該毒品應有所認識，斷無不慎誤吸入他人二手煙而不知之理。是以，被告所辯，顯為卸責之詞，不足採信。又被告聲請傳喚友人證明並無施用第二級毒品甲基安非他命（見本院卷第80頁背面），惟依前揭尿液鑑定報告及扣案物品，已足認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命犯行，已無再行調查證據之必要，被告此部分調查證據之聲請應予駁回，附此敘明。
⒋綜上，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪可認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施
用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有第一級毒品海洛因及施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢爰審酌被告前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑
確定，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一、二級毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，所為誠屬不當，衡以被告犯罪後坦承部分犯行，態度尚可，另兼衡被告國中畢業之智識程度及生活狀況（見本院卷第9頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈣按中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，
自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。刑法施行法第10條之3定有明文。而新修正毒品危害防制條例第18條關於沒收銷燬之規定，於105年6月22日經總統公布，並自
105年7月1日施行。兩者施行日雖無分軒輊，惟上開刑法施行法所定「7月1日前」，與刑法第10條第1項所稱「以上」、「以下」、「以內」者，俱連本數或本刑計算之情形不同（參最高法院103年度台上字第561號判決就此部分法律見解可資參照），從而，新修正毒品危害防制條例第18條非屬「7月1日前」施行之條文，依前揭刑法施行法第10條之3文義，仍應有所適用。再刑法沒收制度及前揭刑法施行法修正之意旨，係以刑法沒收新制統一現行刑事特別法相關沒收、追徵、追繳、抵償條文適用，俾免特別刑法規定紛亂以致適用困難之情況，但上開新修正毒品危害防制條例第18條之「沒收銷燬」規定，除自行為人或他人剝奪違禁物持有之「沒收」效果外，尚及於毒品本身之存有而須「銷燬」，其效力與刑法所定「沒收」而單純剝奪違禁物持有之情狀並不完全相同，是不論自文義或目的之解釋方法，上開新修正毒品危害防制條例第18條仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用，先予敘明。
1.查，扣案如附表一編號1、2所示之粉末1包、透明結晶2包，經檢驗結果，確分別檢出第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，業如前述，是分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所管制之第一、二級毒品。又被告於檢察官訊問中，供稱其所施用之毒品係由其配偶姚遠青所提供等語明確（見偵字卷第49頁）；復於準備程序中供陳配偶姚遠青回家後習慣將毒品交由自己保管等語詳實（見本院卷第50頁背面），可認案外人姚遠青習慣將毒品放在被告身上，而任由被告自行施用，是以扣案如附表一編號1、2所示之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命2包，均足認係供被告本次施用第一、二級毒品犯行所查獲之毒品，而均屬毒品危害防制條例第18條第1項前段所定應沒收銷燬之物，不問屬於被告與否，應均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告所犯施用第一、二級毒品罪之罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。至採樣化驗部分，既已驗畢用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬。
⒉又扣案如附表二編號1所示之粉末檢品4包、如附表三編號
1所示之粉末檢品3包，經送驗結果，均未發現含法定毒品成分，此有如附表二編號1、附表三編號1「鑑驗報告」欄所示之鑑定書在卷可稽，被告於本院審理中否認為其所有（見本院卷第79頁背面），本院又查無確據證明係被告所有供本件施用第一、二級毒品所用之物，又均非違禁物，自均不得宣告沒收。
⒊末查扣案如附表二編號2、附表三編號2所示之物，被告於
本院審理中均堅決否認為其所有（見本院卷第79頁背面），本院復查無確據證明係被告所有且為供本件施用第一、二級毒品所用之物，又均非違禁物，自均不得宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳雅詩到庭執行職務。
中華民國105年7月7日
刑事庭審判長法官鍾雅蘭
法官施育傑法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官徐珮綾中華民國105年7月7日附錄論罪科刑條文附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一（查扣地點：臺灣桃園地方法院檢察署法警室）┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│1.│粉末│壹包（驗餘淨重│檢出第一級│供被告本次施用│法務部調查局濫用藥││││零點肆貳公克）│毒品海洛因│剩餘所持有之第│物實驗室104年10月│││││成分│一級毒品海洛因│19日調科壹字第1042│││││││0000000號鑑定書（│││││││見偵字卷第63頁）│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│2.│透明結晶│貳包（驗餘合計│檢出第二級│供被告本次施用│台灣檢驗科技股份有││││毛重貳點捌玖柒│毒品甲基安│剩餘所持有之第│限公司105年4月29││││捌公克）│非他命成分│二級毒品甲基安│日出具之UL/2016/40││││││非他命│559001濫用藥物檢驗│││││││報告（見本院卷第65│││││││頁）。│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│3.│注射針筒│貳支│││││├────┼───────┤│││││夾鏈袋│壹批│││││├────┼───────┤│││││分裝袋│陸包│││││├────┼───────┤│││││削尖吸管│壹支││││└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘附表二（查扣地點：桃園市○○區○○街○○○○○號）┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│1.│白色粉末│肆包│均未發現含│無證據證明係屬│法務部調查局濫用藥│││││法定毒品成│於被告，供被告│物實驗室105年1月│││││分│本案施用毒品所│15日調科壹字字第10││││││用之物│000000000號鑑定書│││││││（見本院卷第41頁）│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│2.│注射針筒│肆拾肆支││無證據證明係屬│││├────┼───────┤│於被告，供被告││││吸管│拾肆支││本案施用毒品所│││├────┼───────┤│用之物││││電子磅秤│壹台│││││├────┼───────┤│││││分裝袋│壹包│││││├────┼───────┤│││││吸食器│壹組││││└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘附表三（查扣地點：桃園市○○區○○○路○○○號「桃園市政府
警察局龜山分局大華派出所」）┌──┬─────┬──────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│1.│白色粉末│叁包│均未發現含│無證據證明係屬│法務部調查局濫用藥│││││法定毒品成│於被告，供被告│物實驗室105年1月│││││分│本案施用毒品所│15日調科壹字字第10││││││用之物│000000000號鑑定書│││││││（見本院卷第41頁）│├──┼─────┼──────┼─────┼───────┼─────────┤│2.│注射針筒│肆支││無證據證明係屬│││├─────┼──────┤│於被告，供被告││││吸管│叁支││本案施用毒品所│││├─────┼──────┤│用之物││││電子磅秤│壹台││││└──┴─────┴──────┴─────┴───────┴─────────┘