裁判字號：臺灣高雄地方法院106年訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國106年04月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決106年度訴字第38號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃仲仁指定辯護人陳慧敏律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第27416號）及移送併辦（106年度偵字第1440號），本院判決如下：
主文黃仲仁犯如附表一編號1至4所示之罪共肆罪，各處如附表一編號1至4宣告刑欄所示之刑。應執行有期徒刑玖年參月。
扣案如附表二編號1至3所示之物均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、黃仲仁前於民國104年間因公共危險案件，經本院以104年度交簡字第1732號判決處有期徒刑3月確定，於104年10月16日縮刑期滿執行完畢。其明知 海洛 因為毒品危害防制條例所列之第一級毒品，未經許可，不得擅自持有、販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品 海洛因 之犯意，於附表一編號
1至4所示時間、地點及方式，分別販賣第一級毒品與 吳妮育 、 黃建宏 、洪 勝裕 等人。嗣經員警實施通訊監察，於105年11月22日上午4時16分許，在屏東縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號203室拘提黃仲仁到案，當場扣得黃仲仁所有如附表二所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併辦。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件做為證據使用而不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之相關審判外陳述，未經檢察官、被告黃仲仁及其辯護人於本院審理過程中聲明異議（本院訴卷第40、71頁），本院並審酌各該陳述作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、犯罪事實之認定：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱（
警卷第4至5頁、偵卷第54至55、92至94頁、本院訴卷第38、70頁），核與附表一編號1至4所示之購毒者即證人吳妮育於警詢中、證人黃建宏及 洪勝裕 於警詢及偵查中（警卷第36至37、45至48、87至91頁、105年度偵字第27416號卷【下稱偵卷】第50至51、20至22頁）之證述均相符，並有各該通訊監察譯文及通訊監察書（警卷第39至40、50、93至95頁、併案警卷第154至157頁）、高雄市政府警察局林園分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、扣押物品照片、證人證人黃建宏及洪勝裕之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷足憑（警卷第41、53至54、96至97頁、113頁至第138頁、併案警卷第159、160頁），足認被告之自白與事實相符。
㈡附表一編號2所示之交易時間，起訴書記載為105年10月18
日下午12時許，惟本件通訊監察譯文之通話時間，均係以24時制為記載（非12時制），有各該通訊監察譯文可考（警卷第39至10、50至52、93至95頁），是此部分通話譯文，證人黃建宏於105年10月18日12時20分，向被告告以：我現在過去要到了等語，有該份譯文可考（警卷第50頁），足認此次交易時間應為中午12時20分許，而非下午12時許，自應由本院予以更正如附表一編號2所示。
㈢另附表一編號4所示之毒品交易事實，固經被告坦承在卷，
然其就何人接聽電話部分，於偵查、本院準備程序中均供稱：該門號只有我在使用，是由我自己接電話的等語（警卷第
5頁、偵卷第92頁反面、本院訴卷第39頁）。而查，證人洪勝裕於偵查中證稱：我打電話給 仲仔 （即被告），但不是仲仔接電話，我才說向你朋友拿1千等語（偵卷第21頁），核與證人洪勝裕於105年11月9日9時29分撥打被告持用之門號0000000000號電話時，向接聽電話之人稱：「你向你朋友拿1千啦」、對方回稱：「喔，好啦」等語之通話譯文（警卷第95頁）至為相符，堪認本次交易雖係證人洪勝裕直接打電話向被告購買海洛因，然證人洪勝裕撥打被告之電話時，應係由另一姓名年籍不詳之人代被告接聽電話等情，應堪認定。又上開接聽電話之不詳之人與被告間，就本次海洛因毒品交易行為有何犯意聯絡或行為分擔，遍查卷內資料，並無證據足資證明，尚難認被告此部分之行為，係與該不詳姓名年籍之人共同犯罪，併此敘明。
㈣而販賣毒品刑責甚重，凡非法販毒者，苟無利潤可圖，豈有
甘冒遭查緝法辦重刑之危險，將毒品無端平價供應他人之理。且本案被告除有經濟壓力外，自身亦有施用毒品之習慣，為增加經濟來源，遂轉賣毒品以從中賺取價差等情，業據被告所自承（本院訴卷第40、76頁），堪認被告藉由販賣毒品直接獲得金錢差價之利益，確有轉賣如附表一所示之毒品，並從中賺取差價而營利之意思無疑。
㈤從而，被告所為上開任意性自白核與事實相符，自堪採為認
定事實之依據。本件事證已臻明確，應就被告所犯上開各罪，予以論罪科刑。
三、論罪：按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，依法不得販賣及持有。是核被告就附表一所示之
4次販賣第一級毒品海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。至檢察官移送併辦意旨所載之事實，與本件所起訴且經本院論罪科刑之犯行，係屬事實上同一之案件，本院自得就移送併辦之事實併予審理。而被告所為各次販賣第一級毒品之犯行，時間有異，犯意各別且行為互殊，自應予以分論併罰。
四、科刑及量刑事由：㈠加重或減輕事由
1.累犯加重事由：被告前有如事實欄所述經判處徒刑並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院訴卷第64頁正、反面），其於徒刑執行完畢5年之內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑；惟販賣第一級毒品罪之死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，是僅就罰金刑部分予以加重。
2.自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中均自白販賣第一級毒品犯行，已如前述，是應就其所犯前述各罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.刑法第59條酌減：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第
4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。本案被告為警查獲當時所扣得之海洛因毒品10包，合計淨重1.16公克、純度71.62%，純質淨重0.83公克（詳如附表二編號6所載），數量非多，且其所販賣之第一級毒品海洛因，每次交易之金額為新臺幣（下同）1000元，金額及數量均屬有限，堪認其藉此所獲致之利益實難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，是就被告所犯前述犯行，縱科以最低刑度，猶嫌過重，誠屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處；並參酌實務上，就販賣第一級毒品而無其他減刑事由（如偵審自白之減刑）但有上開情堪憫恕之行為人，均依刑法第59條予以酌減之情，則對同樣情堪憫恕然已坦承犯行之本案被告，若因其坦承犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑後，致其無法適用刑法第59條予以酌減，此情形將使毒品危害防制條例第17條第2項規定之刑事政策目的形同虛設，爰依刑法第59條規定，就被告所為本件販賣第一級毒品犯行，均予以酌減其刑。
4.從而，被告所為本件販賣第一級毒品之各次犯行，均同有累犯加重事由（死刑、無期徒刑部分不得加重）、偵審自白及刑法第59條等減刑事由，並依法先加後遞減之。
㈡量刑：
審酌被告明知海洛因毒品對於社會秩序危害甚鉅，竟無視毒品對於人之身心健康之危害性，漠視法規禁令，販賣之以牟私利，阻礙國家防制毒品之政策推行，助長毒品流通，不僅有害社會及經濟秩序，對社會治安亦產生潛在威脅，實應予以非難；且其除前揭構成累犯之科刑紀錄外，另有多次毒品前科及執行紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（本院訴卷第59至65頁），堪認其平日素行並非良好，復審酌被告於本院審理時自陳係高職畢業之教育程度、曾從事石材、鐵工之相關工作，以及案發當時無業，然尚須撫養父母、2名年幼子女等家庭生活及經濟狀況（本院訴卷第76頁），另考量被告各次販賣之海洛因售價為1,000元，可見其各次販賣之數量均非屬大量、獲利非鉅，且犯後坦承犯行，顯有悔意，兼衡上開犯罪情節等一切情狀，分別量處如附表一編號1至4所示之刑。另按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法所採之限制加重原則，避免以實質累加方式定應執行刑，使處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，而隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），審酌被告所犯上開各罪之罪質均相同，時間集中於105年10月、11月間，且販賣毒品之犯罪手法類似、次數達4次、販賣對象為3人，兼衡其各次犯罪及對於社會整體之危害等總體情狀，合併定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。
五、沒收部分：㈠按犯罪所得、供犯罪所用、犯罪預備之物，屬於犯罪行為人
者，均得沒收之。但有特別規定者，依其規定。並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項分別定有明文；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項亦明文之。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項規定甚明，而此規定為刑法第38條第2項前段之特別規定，自應優先於該條規定適用之。是關於販賣第一級毒品所得、供販賣所用、犯罪預備之物，除有刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告沒收或酌減外，應分別適用刑法第38條之1第1項前段、毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項前段等規定宣告沒收之，並於全部或一部不能或不宜執行沒收時，就屬於犯罪行為人所有者，依刑法第38條第4項或第38條之1第3項等規定，追徵其價額。
㈡被告於附表一所示各次毒品交易所得之數額，均未扣案，且
因此部分沒收之物為金錢，而無不宜執行沒收或無法追徵價額之情形，是均依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，隨同各該罪刑為沒收之諭知，並於全部或一部無法沒收時予以追徵之，均如附表一各宣告刑欄所示。
㈢扣案如附表二編號1、2所示之電子磅秤2台、SONY手機1
支（不含其內如附表二編號7所示之0000000000門號SIM卡）均係被告犯附表一所示各次販賣第一級毒品之犯行所用之物；附表二編號3所示之分裝袋2包，則為被告所有、預備供包裝本件販賣之毒品所用之物，均據被告供明在卷（本院訴卷第39頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項等規定，隨同被告所為各次販賣第一級毒品之罪刑，分別為沒收之諭知。
㈣另附表二編號2所示之手機，固為被告為附表一所示各次犯
行時所用之物，然案發當時其內所插用之門號0000000000號
SIM卡1張，係被告買來之人頭卡，因做為犯罪的工具，於
105年11月16日前後即經被告丟棄等情，亦據被告於本院準備程序中所自承（本院訴卷第39頁），而此門號係被告隨意購入做為犯罪使用之工具，衡諸常情，被告並得隨時丟棄而任意以其他門號取代之，且該SIM卡僅係電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，附帶提供予消費者做為門號使用介面之依附體，自身財產價值甚為低微，電信公司仍得依契約變更該SIM卡內附特定門號之使用權限，且既經被告丟棄而未扣案，倘為執行沒收而需耗費相當之行政資源，亦有違訴訟經濟；是此供被告犯罪使用之0000000000號SIM卡，顯然欠缺刑法上之重要性，揆之前揭說明，爰審酌刑法第38條之2第2項規定，不為沒收之諭知。
㈤附表二編號6所示粉塊狀物共10包，經送驗結果，均含第一
級毒品海洛因成分，詳如附表二編號6之內容或說明欄所示，而該等物品，均係被告所有、於查獲前即105年11月21日23時許，在釣蝦場跟綽號「惡魔」之人，以7000元購入11包，隨即施用其中1包等節，業經被告所陳明（本院訴卷第39頁），又其於本件查獲後，亦因於查獲前1日即105年11月21日23時許、20時許，分別施用海洛因、甲基安非他命等毒品而遭起訴，並經本院以106年度審訴字第167號判決在案，有該案之本院刑事宣示判決筆錄、臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第6620號起訴書等在卷可考（見本院訴卷），是附表二編號6所示之物，固經驗出海洛因毒品成分，然係於附表一所示各次犯行後所購入，要與本件附表一所示之行為無涉，而與另案之施用毒品犯行有關（檢察官於該案中亦未聲請沒收銷燬），此部分應由檢察官另行處理。
㈥至附表二編號4至5、7至17所示之物，均經被告否認與本
案犯行相關（本院訴卷第39頁），卷內亦無具體證據資料足認與本案附表一所示各次犯行有何關聯，故均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李明蓉到庭執行職務。
中華民國106年4月10日
刑事第九庭審判長法官呂明燕
法官陳俊宏法官宋恩同以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國106年4月10日
書記官謝彥君附表一┌─┬────┬─┬───────────────┬─────────┐│編│犯罪│對│毒品交易方式及數量│宣告刑││號│時間地點│象│││├─┼────┼─┼───────────────┼─────────┤│1│105年10│吳│黃仲仁於105年10月16日18時57分│黃仲仁販賣第一級毒│││月16日20│妮│起迄同日19時33分許止，以其持用│品，累犯，處有期徒│││時許，在│育│之門號0000000000號行動電話，與│刑柒年拾月。│││屏東縣東││吳妮育之門號0000000000號行動電│扣案如附表二編號1│││港鎮 安泰 ││話相互聯絡，洽購1000元之海洛因│至3所示之物均沒收│││醫院附近││。黃仲仁即與吳妮育相約在屏東縣│；未扣案販賣毒品所│││全利自助││東港鎮全利自助餐，由吳妮育支付│得新臺幣壹仟元沒收│││餐旁││黃仲仁1000元後，黃仲仁交付第一│，於全部或一部不能│││││級毒品海洛因1包予吳妮育。│沒收時，追徵之。│├─┼────┼─┼───────────────┼─────────┤│2│105年10│黃│黃仲仁於105年10月18日11時50分│黃仲仁販賣第一級毒│││月18日（│建│起迄同日12時20分許止，以其所持│品，累犯，處有期徒│││中午）12│宏│用之門號0000000000號行動電話，│刑柒年拾月。│││時20分許││與黃建宏持用之0000000000號行動│扣案如附表二編號1│││，在高雄││電話相互聯絡，洽購1000元之海洛│至3所示之物均沒收│││市林園區││因。黃仲仁即與黃建宏相約在高雄│；未扣案販賣毒品所│││林園北路││市○○區○○○路全聯超市附近見│得新臺幣壹仟元沒收│││全聯超市││面，黃建宏支付黃仲仁1000元，黃│，於全部或一部不能│││││仲仁交付海洛因1包予黃建宏。│沒收時，追徵之。│├─┼────┼─┼───────────────┼─────────┤│3│105年11│洪│黃仲仁於105年11月1日20時18分│黃仲仁販賣第一級毒│││月1日21│勝│起迄同日21時10分許止，以其所持│品，累犯，處有期徒│││時許，在│裕│用之門號0000000000號行動電話，│刑柒年拾月。│││屏東縣東││與洪勝裕之0000000000號行動電話│扣案如附表二編號1│││港鎮中正││相互聯絡，洽購1000元之海洛因。│至3所示之物均沒收│││路夜市附││黃仲仁即與洪勝裕相約在屏東縣東│；未扣案販賣毒品所│││近的跳蚤○○○鎮○○路夜市附近的跳蚤市場，│得新臺幣壹仟元沒收│││市場││由洪勝裕支付黃仲仁1000元後，黃│，於全部或一部不能│││││仲仁交付海洛因1包予洪勝裕。│沒收時，追徵之。│├─┼────┼─┼───────────────┼─────────┤│4│105年11│洪│洪勝裕於105年11月9日9時29分│黃仲仁販賣第一級毒│││月9日晚│勝│，以其0000000000號行動電話撥打│品，累犯，處有期徒│││上某時許│裕│黃仲仁所持用之0000000000號行動│刑柒年拾月。│││，在屏東││電話，由真實姓名年籍不詳而無犯│扣案如附表二編號1│││縣東港鎮││意聯絡之黃仲仁之友人接聽後，洪│至3所示之物均沒收│││中正路全││勝裕告知欲向黃仲仁洽購1000元之│；未扣案販賣毒品所│││家便利商││海洛因。黃仲仁則於同日晚上某時│得新臺幣壹仟元沒收│││店││許，前往左列地點與洪勝裕見面，│，於全部或一部不能│││││由洪勝裕支付黃仲仁1000元後，黃│沒收時，追徵之。│││││仲仁交付海洛因1包予洪勝裕。││└─┴────┴─┴───────────────┴─────────┘附表二（扣案物品）┌─┬─────────┬──────────────┬───────┐│編│扣押物品│內容或說明│沒收依據││號│名稱及數量│││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│1│電子磅秤2台│供被告犯附表一各次犯行所用之│毒品危害防制條││││物。│例第19條第1項│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│2│SONY手機1支（黑）│IMEI：000000000000000（其內│同上││││插用之編號7所示SIM卡1張不│││││予沒收），供被告犯附表一各次│││││犯行所用之物。││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│3│分裝袋2包│被告所有，預備供被告犯附表一│刑法第38條第2││││各次犯行所用之物。│項前段│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│4│新臺幣千元紙鈔10張││不予沒收│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│5│房屋租賃契約書1本││同上│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│6│粉塊狀物10包│檢驗均含海洛因成分，合計淨重│不予沒收或沒收││││1.16公克（驗餘淨重1.13公克，│銷燬。││││空包裝總重1.53公克），純度71│││││.62%，純質淨重0.83公克（法務│││││部調查局105年12月26日調科壹│││││字第10523027500號濫用藥物實│││││驗室鑑定書，院卷第31頁）││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│7│SIM卡1張（門號│插在編號2所示手機內。│不予沒收。│││0000000000）│││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│8│HTC手機1支（粉紅）│IMEI：000000000000000│同上││││、含0000000000門號SIM卡1張││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│9│SIM卡號碼不詳1張││同上│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│10│Hugiga手機1支（│IMEI：000000000000000│同上│││紅）│、含電池1顆││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│11│三星手機1支（紅）│IMEI：000000000000000│同上│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│12│NOKIA手機1支（黑│IMEI：000000000000000│同上│├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│13│NOKIA手機1支（藍）│IMEI：000000000000000│同上││││、含電池1顆││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│14│NOKIA手機1支（銀│IMEI：000000000000000│同上│││黑色）│、含電池1顆││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│15│ELIYA手機1支（黑│IMEI：000000000000000│同上│││色）摺疊式│、含電池1顆││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│16│ELIYA手機1支（黑│IMEI：000000000000000│同上│││色）│、含電池1顆││├─┼─────────┼──────────────┼───────┤│17│ELIYA手機1支（白│IMEI：000000000000000│同上│││色）│、含電池1顆││└─┴─────────┴──────────────┴───────┘