裁判字號：臺灣新竹地方法院95年訴字第647號刑事判決
裁判日期：民國96年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決95年度訴字第647號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告甲○○
巷16號上列被告因違反毒品危害防制條例，經檢察官提起公訴（95年度毒偵字第1231、1394號），被告於本院準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由法官獨任進行簡式審判程序，本院判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案驗餘檢還之第一級毒品海洛因壹包及海洛因殘渣壹包（淨重零點零捌公克、殘渣量微無法秤重）均沒收銷燬之；扣案放置海洛因包裝袋貳個、注射針筒壹支均沒收之。應執行有期徒刑壹年，扣案驗餘檢還之第一級毒品海洛因壹包及海洛因殘渣壹包（淨重零點零捌公克、殘渣量微無法秤重）均沒收銷燬之；扣案放置海洛因包裝袋貳個、注射針筒壹支均沒收之。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院於民國94年5月5日以94年度毒聲字第183號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，由本院於94年6月24日以94年度毒聲字第267號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治成效評定合格報請停止戒治，於95年2月17日停止戒治釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年2月22日以95年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定。惟其仍不知悔改，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一毒品海洛因之犯意，於95年6月7日或8日晚上22時許，在新竹市○○○路邊，以將海洛因混合白開水置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因。嗣又因心情不佳，另行起意，基於施用第一毒品海洛因之單一犯意，於95年7月5日上午10時許及同日晚上22時許，分別在桃園縣中壢市某公廁內及新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓住處，以將海洛因混合白開水置入注射針筒施打之方式，接續施用第一級毒品海洛因2次。其分別於下列時、地為警查獲：㈠於95年6月10日晚上20時許，在新竹縣竹北市○○○○街○○巷○○號5樓樓梯間，為警查獲；㈡於同年7月5日晚上22時30分許，在新竹縣竹北市○○路○○○巷○號3樓住處，為警搜索查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（淨重約0.08公克）、海洛因注射針筒1支、海洛因殘渣袋1個。
二、案經新竹市警察局第二分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢及偵審中坦認不諱（見95年度毒偵字第1394號卷第4-7頁之95年6月10日警詢筆錄、95年度毒偵字第1231號卷第6-9頁之95年7月6日警詢筆錄、第43-45頁之95年7月6日偵訊筆錄、本院96年1月29日審判筆錄），且：
㈠被告於95年6月10日為警查獲後採集尿液送請臺灣檢驗科技
股份有限公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗後，呈鴉片類陽性反應，有該公司95年6月26日濫用藥物尿液檢體檢驗報告、辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿在卷可稽（見
95年度毒偵字第1231號卷第26-27頁）。㈡其於95年7月5日為警查獲後採集尿液送請臺灣檢驗科技股份
有限公司以EIA酵素免疫分析法、GC/MS氣相層析/質譜儀法確認檢驗後，呈鴉片類陽性反應，有該公司95年7月21日濫用藥物尿液檢體檢驗報告、辦理煙毒、麻醉藥品案尿液送驗受檢人真實姓名代號對照表暨送驗登記簿在卷可稽（見95年度毒偵字第1231號卷第55-56頁）；扣案之白色粉末1包經送法務部調查局鑑定結果，確含第一級毒品海洛因成分，淨重
0.08公克，空包裝重0.18公克，有該局95年9月2日調科壹字第09523008470號鑑定書存卷足參（見本院卷第12頁）；此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見95年度毒偵字第1231號卷第28-31頁）、查獲現場照片8幀（見95年度毒偵字第1231號卷第32-36頁）及海洛因1包、注射針筒1支、殘渣袋1個扣案可資佐證。
㈢另被告前因施用毒品案件，經本院於94年5月5日以94年度毒
聲字第183號裁定送觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向，由本院於94年6月24日以94年度毒聲字第267號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治成效評定合格報請停止戒治，於95年2月17日停止戒治釋放出所，並由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官於95年2月22日以95年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表、不起訴處分書可憑（見本院卷第5-10、19頁）。綜上足認被告自白核與事實相符，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內施用毒品海洛因犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠新舊法之比較
１查被告於95年6月間施用毒品後，刑法部分條文業於94年1
月7日修正，94年2月2日公布，95年7月1日施行，現行刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。
２按刑法第51條第5款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不
得逾30年，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律；裁判確定前犯數罪，其中1罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照。本件被告所犯施用第一級毒品罪，犯罪時間一在刑法修正施行前，一在刑法修正施行後，自應為新舊法之比較適用。而修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較修正前後之定應執行刑之規定，以適用修正前刑法之規定，較有利於被告。
３揆諸修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則及前
揭最高法院決議意旨，就刑法第51條第5款之規定為新舊法之比較後，修正後之規定並非較有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前之刑法第51條第5款規定，對被告較為有利。
㈡查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，核被告施用海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前後持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又刑法廢除連續犯規定後，以往實務上就多次施用毒品，論以適用連續犯規定而為處斷之各種情形，事實上有誤將「集合犯」或「包括一罪」將其視為連續犯而為處理者，連續犯廢除後，非必然原以連續犯論罪者即成為數罪；因此，利用同一機會反覆實行同種犯罪行為之情形，其為一罪性，在連續犯廢除後，援引接續犯之觀念當然得以解決；但在時間上有所間斷之數個行為，其情形在無連續犯規定下，可從法的範疇中提出包括一罪、狹義的包括一罪或集合犯之概念以為解決之道。從而當刑罰法律或刑法分則所規定的犯罪中，各該條文之規定內涵上若明顯包括其他罪之全部構成要件，或其構成要件設計上，本身即蘊涵著預定多數同種行為之犯罪形態，則此種行為於刑法上即評價為一罪。在犯罪類型上之集合犯：乃刑罰法律在一罪之構成要件內容上，本預定行為人實施數個同種行為之犯罪，即以反覆為同種類的行為為構成要件內容的犯罪，稱之為集合犯。換言之，其構成要件之形態，自始預想其為數個行為，而以一次的包括的評價者；施用毒品之犯罪乃典型之集合犯罪類型。數次之施用毒品行為，立法上亦認為施用毒品具有成癮性，所侵害之法益既為同一，將其評價為一罪，對法益已足以充分保護時，自應認其為一罪。是本案被告於95年7月5日上午10時許及同日晚上22時許，於同日內2次施用第一級毒品犯行，應係基於單一之犯意為之，其侵害之法益同一，屬集合犯，應認其為一罪。至其95年6月7日（或8日）及95年7月5日所犯2次施用第一級毒品罪，因相隔近1個月，時間並非緊接，且被告於本院供承95年7月5日因心情不好才突然想要施用海洛因等語（見本院96年1月29日審判筆錄第5頁），足見該2次施用毒品犯意各別，應予分論併罰。爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察勒戒、強制戒治，猶不能斷絕毒癮，顯見自制力薄弱，惟施用毒品屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，且其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其2次施用毒品行為，各量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。扣案驗餘檢還之第一級毒品海洛因1包（淨重0.08公克）、海洛因殘渣1包（量微無法秤重），屬於毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，既為查獲之毒品，應依同條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；放置上開海洛因之包裝袋2個、係被告存放毒品防止受潮逸漏以便施用，另扣案之海洛因注射針筒1支，則為供施用毒品之器具，且均屬被告所有之物，業據其陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定諭知沒收。
㈢臺灣新竹地方法院檢察署95年度毒偵字第1648號併案意旨略
以：被告於95年8月9日凌晨2時30分許為警採尿回溯26小時內之某時，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣於95年8月9日凌晨1時許，在新竹市○○街○○號因違反社會秩序維護法為警查獲，經採尿送驗結果呈嗎啡陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，與前開有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，因請併案審理等語。惟經訊被告於本院審理時供認95年7月5日為警查獲後仍有施用毒品行為，惟係因心情不好才臨時起意施用等語（見本院96年1月29日審判筆錄第5頁），足見被告於95年8月間之施用毒品行為與上開有罪部分無集合犯之實質上一罪關係，無從併案審理，應退由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
中華民國96年2月12日
刑事第五庭法官吳靜怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。中華民國96年2月13日
書記官馮玉玲附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。