最高法院113年度台上字第1440號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第1440號刑事判決

裁判日期：民國113年04月03日

裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例

最高法院刑事判決113年度台上字第1440號上訴人 林勁曄 選任辯護人 鄭才 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月26日第二審判決（112年度上訴字第5145號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第43804號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人林勁曄經第一審判決論處其犯要求使少年製造猥褻行為之電子訊號既（未）遂共2罪刑，併宣告應於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所或以適當方式，施以監護6月，及為相關之沒收宣告後，明示僅就第一審判決之刑及保安處分部分提起上訴，經原審審理結果，維持第一審判決所處之刑及定應執行刑暨監護處分，駁回其在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑。原判決已敘明上訴人要求使少年製造猥褻行為之電子訊號既（未）遂之犯罪情狀，如何不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以：上訴人學歷不高，正值年少，血氣方剛，雖性好漁色，然本質非惡，手段亦非不可饒恕。且犯後始終坦承犯行，提供資料配合偵辦，現有穩定工作，已悔過自新，犯後態度良好。又其確有智力低落之情形，不應與一般人同視。原審漏未審酌上情及多數犯罪責任遞減原則，未適用刑法第59條規定酌減其刑，不但違反平等原則，並有濫用裁量之違法等語。核係就原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、刑之量定及定應執行刑，俱屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決關於量刑，認第一審判決就上訴人所為本件犯行，均依刑法第19條第2項規定減輕其刑，再就未遂部分依刑法第25條第2項規定遞減輕其刑後，已以上訴人之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項，分別為刑之量定，並定應執行有期徒刑2年2月，核屬妥適，而予維持。所定刑期，既未逾越法定刑度及刑法第51條第5款規定之範圍，又無濫用刑罰裁量權、違反比例原則之情形，於法並無違誤。上訴意旨以：上訴人重回生活正軌，參與財團法人○○○○○○基金會志工服務，至○○市○○區○○里社區照顧關懷據點協助服務長者，已深切悔悟。原審量刑過重等語。核係對原審量刑裁量之職權行使，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
五、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。原判決已說明上訴人非僅曾因他案故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，尚未執行完畢。且原審所定應執行刑已超過有期徒刑2年。上訴人請求宣告緩刑，於法不合之旨甚詳。上訴意旨徒以上訴人無犯罪習慣，其生活已重回正軌，指摘原審未予宣告緩刑有所違誤，顯非上訴第三審之適法理由。
六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年4月3日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官林庚棟法官林怡秀法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國113年4月9日