最高法院113年度台上字第1443號刑事判決

裁判字號：最高法院113年台上字第1443號刑事判決

裁判日期：民國113年04月03日

裁判案由：加重詐欺

最高法院刑事判決113年度台上字第1443號上訴人 楊廣宇 上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國113年1月2日第二審判決（112年度金上訴字第2909號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度少連偵字第466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審以上訴人楊廣宇經第一審判決，各依想像競合犯，從一重論處上訴人如其附表一編號（下稱編號）1至3所示犯三人以上共同詐欺取財共3罪刑，及就編號1、2部分為相關之沒收宣告後，上訴人明示僅就第一審判決之刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於編號2部分所處之刑，改判量處其有期徒刑1年。另維持第一審關於編號1、3部分所處之刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴。已詳敘審酌所憑之依據及判斷之理由。
三、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低刑度仍嫌過重者，始有其適用。至是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨以：上訴人惡性與犯罪情節與跨境詐欺集團有異，情節尚非重大，科以最低刑度仍嫌過重，情輕法重，客觀上非不足以引起一般同情。原審認第一審就編號1部分之量刑並無輕重失衡，編號3部分已量處最輕法定本刑，其請求就編號1、3部分所處之刑再予減輕，為無理由。未依本院111年度台上字第264號判決意旨，於審判期日就其有無刑法第59條酌減其刑規定之適用，踐行周詳調查及充分辯論，並具體說明得否適用前揭規定酌減其刑，有調查未盡及理由欠備之違法等語。惟查：原審未認上訴人有刑法第59條規定之情形，而未予酌減，無違法可言。至本院111年度台上字第264號判決之案例事實（販賣第二級毒品之被告，已主張犯罪情節輕微、有顯可憫恕之情狀，並指出證明方法）與本件不同，尚難比附援引。執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。
四、緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。是否宣告緩刑，係屬法院得依職權裁量之事項。至法院加強緩刑宣告實施要點（下稱實施要點），僅供法院是否宣告緩刑之參考，法官仍得審酌個案情節適切裁量，非謂被告一符合實施要點第2點第1項所列12款情形之一，即認應予宣告緩刑。法院未予宣告，即屬違法。原判決已敘明：上訴人前於民國110年間，因販賣第三級毒品未遂案件，經法院判處有期徒刑1年10月，緩刑2年確定。其於緩刑期間猶不知悔改，僅因貪圖利益，參與本案詐欺集團擔任第二層收水，仍有施以刑法矯治之必要。其所宣告之刑，並無以暫不執行刑罰為適當之情形，如何不宜宣告緩刑等旨甚詳，尚難指為違法。上訴意旨以：原判決未就其犯罪狀況、所生損害、犯罪動機、犯後態度及有無再犯之虞，審酌實施要點第2點例示事由，復未調查其有無適用刑法第74條第2項所定附條件緩刑之主客觀情狀，遽以前案紀錄認定其不宜宣告緩刑，有調查未盡及理由欠備之違法等語。核係對原審得為裁量之職權行使及原判決已說明之事項，依憑己意所為之指摘，仍非適法上訴第三審之理由。
五、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國113年4月3日
刑事第五庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官林庚棟法官林怡秀法官楊智勝本件正本證明與原本無異
書記官林修弘中華民國113年4月9日