裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第1586號刑事判決
裁判日期：民國93年09月09日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決九十三年度上訴字第一五八六號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院九十二年度訴字第二二四七號，中華民國九十三年五月五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第四一五一號、九十二年度偵字第一○六四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於殺人未遂及定執行刑部分均撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑 陸年 。
事實
一、甲○○於九十二年五月二十日清晨四時三十分許，攜帶客觀上足供兇器使用之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之可發射子彈具有殺傷力之手槍一把（槍枝管制編號：0000000000）及不具殺傷力之改造子彈五顆，前往臺北縣板橋市○○路○段○○○號丙○○經營之「全球撞球場」，見櫃臺無人看顧，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，趁機進入櫃檯，竊取置於櫃臺上丙○○所有之零錢一盒（共二千一百元），得手後正欲逃離之際，為正在現場之 楊家雄 發現，楊家雄乃大呼搶劫，甲○○因一時緊張，即將竊得之零錢置於全球撞球場門口並朝外逃跑，適於浴室除蚊之丙○○因聞楊家雄之呼聲，旋出外查看並從後追捕甲○○，楊家雄亦緊跟於丙○○之後一同追趕，俟追至臺北縣板橋市○○路○段與龍興街口時，甲○○為脫免逮捕，即轉身對丙○○、楊家雄二人稱：「不要再靠近，再靠近就要開槍！」，並基於縱致丙○○、楊家雄於死亦所不惜之不確定殺人故意，舉槍朝丙○○二人擊發一槍，以此強暴方式嚇阻丙○○、楊家雄繼續追躡，惟因子彈不具殺傷力，致未擊傷楊家雄二人，甲○○旋即轉身逃跑。又因槍枝擊發之聲音不大，楊家雄遂告訴丙○○該手槍乃假槍，丙○○即繼續自後追捕，適巡邏員警 史詠成 騎乘機車經過，乃加入圍捕，攔阻在甲○○前方，甲○○於開槍後持槍轉身逃跑時，正好撞見史詠成，因一時緊張即逃往臺北縣板橋市○○路○段○○○巷內，跑約二、三步即跌倒，跌倒時因不慎碰撞扳機，又擊發一槍，槍枝掉落在甲○○頭部前方地面，甲○○旋為史詠成制伏，員警 鄭榮捷 與 戴志宏 亦隨後趕到支援，扣得前開玩具手槍一把、改造子彈三顆、已擊發之彈殼二枚與零錢二千一百元。
二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告甲○○警詢自白之證據能力部分
一、按被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，刑事訴訟法第一百五十六條第三項定有明文。被告甲○○於原審審理中辯稱：伊為警逮捕時，遭員警持槍毆打頭部，警詢時繼續遭員警刑求，伊警詢之自白不具證據能力云云。經查：
㈠、被告為警逮捕後，經警召喚救護車送往臺北縣板橋市中興醫院就醫，臺北縣政府消防局九十二年五月二十日被告之救護紀錄表上記載被告受有頭部擦傷，中興醫院同日之急診病歷顯示被告頭部有開放性傷口，另被告於九十二年五月二十日進入臺灣臺北看守所時，被告於其新收被告內外傷紀錄表上自述其有頭部縫五針、牙齒掉二顆、右手掌割傷、右胸疼痛等傷勢等節，分別有臺北縣政府消防局救護紀錄表、中興醫院之急診病歷與臺灣臺北看守所新收被告內外傷紀錄表附卷可稽，固堪認被告遭逮捕後確有受傷情事。
㈡、然被告於警詢中並未遭警方刑求取供一節，業據證人即本案現場查獲被告及製作警詢筆錄之員警史詠成於原審審理中到庭結稱：伊在壓制逮捕被告時並未持槍毆打被告，被告跌倒後伊上前壓制被告，發覺被告身上有血，當時伊壓制被告乃將其頭部壓住，右手持槍對著被告頭部叫其不要動，且在逮捕後，有先叫救護車送被告至臺北縣板橋市中興醫院就醫。伊在板橋分局大觀所偵訊室內詢問被告，當時有伊與警員鄭榮捷在場，伊詢問被告筆錄過程之答話，均為被告自己所言，在問話過程中，並未對被告為不法取供或刑求，問話當時被告頭部、身體與右手有受傷，被告稱右手因車禍受傷，頭部與身體則是跌倒受傷等語（見原審卷第一一五頁、第一一六頁），且經原審當庭勘驗被告於九十二年五月二十日接受警詢之錄音帶結果，員警與被告係採一問一答方式訊問、應答，被告所陳內容與九十二年度偵字第一０六四七號偵查卷第四、五頁筆錄內容相符，且被告語氣平和之情形，有原審九十三年三月二十四日勘驗筆錄在卷可憑。再者，被告於原審審理時亦自承其於製作筆錄時並未遭史詠成毆打，係被另一名警員打，史詠成還把該名警員勸開，並叫其休息一下等語（見原審卷第一二一頁），足認被告所受前開傷勢，應係被告在追捕過程中因跌倒及遭警員合法壓制所致，其並未遭製作其警詢筆錄之警員史詠成非法取供，被告所為刑求抗辯，委不足採，其警詢自白應係出於自由意志而具任意性，自有證據能力。
二、原審辯護人另辯稱前開警詢錄音帶並未全程連續錄音，而認被告警詢自白不具證據能力云云。惟查：
㈠、訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。此一規定，依同法第一百條之二之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。此等規定，其目的均係在建立訊（詢）問筆錄之公信力，擔保訊（詢）問程序之合法正當，確保供述人係依自己之記憶而為自由之供述、及筆錄之記載與供述人之供述內容相符。若司法警察或司法警察官違反此等規定，於詢問犯罪嫌疑人時未全程連續錄音，然上開規定之立法目的既在擔保供述人供述之任意性及警詢筆錄記載內容之真實性（此真實性係指與被告供述相符），是如犯罪嫌疑人之自白，係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未予全程錄音或錄影，詢問過程稍嫌簡略而有程序上之瑕疵，仍難認為其自白無證據能力（最高法院九十一年度台上字第六五一０號判決可資參照）。
㈡、被告於九十二年五月二十日接受警詢之時間乃自該日上午八時五分許至同日九時三十分止，有該份警詢筆錄存卷可參，前後長達一小時二十五分許，而原審當庭勘驗被告該次警詢錄音帶結果，全部錄音時間共約十三分鐘，有原審前開九十三年三月二十四日勘驗筆錄附卷足憑，足見被告該次警詢過程確未全程連續錄音，惟本件被告警詢自白係出於自由意志所為，業如前述，該次筆錄亦經被告閱覽後簽名，參以被告於偵查中未曾對警詢陳述之任意性有所爭執，直至原審審理時方以曾遭警刑求置辯，俱徵被告警詢自白應具任意性，自難僅以詢問未全程連續錄音，遽行否定被告警詢自白之證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於九十二年五月二十日下午四時三十分許，持右該槍彈，前往「全球撞球場」竊取櫃臺上之零錢一盒，後為楊家雄、丙○○當場發現而自後追捕，並於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷內，因逃跑時不慎跌倒，為警員史詠成壓制逮捕等事實，然矢口否認右開犯行，辯稱：竊錢後有人追伊，但伊並未對追伊之楊家雄、丙○○或警員開槍，其中一發子彈乃伊跌倒時丟棄槍枝碰撞走火，另一槍乃伊被警逮捕後，他人所擊發的云云。
二、經查：
㈠、證人楊家雄於原審到庭結稱：伊於九十二年五月二十日清晨四點多在全球撞球場與丙○○泡茶聊天，當時伊視線看著丙○○之櫃台，看到有一隻手伸進櫃台拿零錢，丙○○從廁所出來，伊跟丙○○講，丙○○即衝出去，伊跟著後面衝出去，伊與丙○○二人追了一段路，被告拿槍出來對著伊二人，叫伊二人不要再追，並朝伊與丙○○擊發一槍，伊二人即躲到一旁去，當時是位在兩個路燈之中間，路燈有亮，因此可以看清楚被告之動作，伊有聽到扣扳機與槍枝擊發之聲音，但未聽到「碰！」之槍聲，因此伊告訴丙○○說那槍是假的，丙○○遂繼續追捕被告，之後因有警察過來，伊即未再追趕被告，警察過來後，伊有再聽到第二聲槍聲，然當時被告已彎到巷內，伊距離被告比較遠，伊係看到被告跌倒後聽見槍聲，但被告有無對警察開槍伊不知道等語（見原審卷第一四三頁至第一四七頁），核與另證人丙○○於原審審理時所證述：案發當時是ＳＡＲＳ時期，伊正在浴室除蚊，聽到客人楊家雄喊說伊櫃台被搶，伊即從浴室出來追趕，楊家雄跟著伊後面追，伊二人追到一間釣蝦場門口，被告即轉身過來叫伊二人不要再追，再追就要開槍，後來被告真的瞄準伊二人開槍，伊跟楊家雄即閃至電線桿旁邊，當時因有路燈，光線很亮，而被告開槍之槍聲不大，好像是放鞭炮之聲音，，楊家雄說是假槍，因此伊就再往前追，伊與楊家雄追到二六五巷時，剛好大觀派出所員警巡邏到那裡，員警騎機車過來擋在被告前面，被告無法反應，即拿槍對著警員，警察亦一時無法反應呆在當地，伊在後面喊槍是假的，被告又轉身繼續跑，跑了大約十幾步就跌倒了，同時就聽到槍聲，那一槍怎麼擊發伊不清楚，伊後來回到撞球場內觀看店內錄影帶，看到被告進店偷錢時手上即有持槍等語相符（見原審卷第一八三頁至第一八七頁），則被告持槍竊取零錢，且於嗣後丙○○、楊家雄二人之追捕過程中，其為脫免逮捕，更持槍朝丙○○、楊家雄擊發一槍，另一槍則係被告於跌倒時擊發之事實，應可認定。
㈡、證人即警員史詠成亦到庭證稱：案發那天伊正在板橋市○○路上一家超商巡邏，有聽到叫喊爭吵聲音，伊即轉頭去看，看到在大觀路與龍興街口，被告手裡捧著一個東西在跑，手捧著的東西有掉落，丙○○、楊家雄在相距約十公尺之後面追趕。伊即騎機車斜切過去，伊斜切過去時有聽到碰一聲，伊叫被告不要跑，被告轉身過來看到伊嚇一跳，伊看到被告手舉起來且手裡有一把槍，被告舉起槍枝指著伊之頭部，但伊記不清楚被告有無發射，因那時伊看到槍頭腦一片混亂，忙著要拔槍，且只注意被告之眼神，未注意被告有無開槍，伊看被告眼神想要跑，突然間他就轉身跑掉，伊即下機車追趕被告，被告跑二、三步就被絆倒，槍枝掉在被告頭部前方地上，伊直接衝過去壓制被告叫被告不要動，再把槍拿過來拿在手上然後放在旁邊，伊未注意被告跌倒時手上之槍有無擊發。伊壓制他後，拿無線電叫支援，丙○○、楊家雄、支援警員鄭榮捷、戴志宏才陸續趕到，在現場有找到兩顆彈殼等語；證人即警員戴志宏則到庭證述：伊聽到史詠成呼叫支援，伊由浮洲橋趕到現場時，見到史詠成已將被告壓制在地上，地上有一把槍，伊即將槍拾起，用袋子裝回派出所，伊抵達現場之路上均未聽到槍聲等語（見原審卷第一二九頁至第一三四頁及第一三七頁至第一三九頁），是依證人史詠成所言，參酌前開楊家雄、丙○○之證詞，可知史詠成應係被告朝楊家雄、丙○○二人擊發第一槍時，騎乘機車斜切攔阻於被告之逃跑方向，被告於開槍後轉身繼續逃跑時，正好撞見史詠成，被告遂將手中所持槍枝指向史詠成頭部，但並未朝史詠成開槍，嗣被告於逃跑時跌倒，槍枝亦一同掉落地面；而戴志宏則係事後方抵現場，並未目睹案發經過。
㈢、被告所持之前開改造玩具手槍，係仿ＦＮ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，槍身及滑套均為金屬材質，槍枝機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；前揭已擊發之子彈二顆，均係金屬空彈殼；扣案未擊發之子彈一顆，係由金屬彈殼加裝直徑約八點三釐米金屬彈頭而成之改造子彈，經取樣實際試射，無法擊發，不具殺傷力，另二顆未擊發子彈經試射結果，均無法擊發，亦不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十二年七月二十一日刑鑑字第０九二００九四一九八號槍彈鑑定書、同局九十三年八月十二日刑鑑字第○九三○一五二五九四號函附卷足參，堪認被告所持改造玩具手槍，確具殺傷力，扣案未擊發子彈無殺傷力。雖上該函另認已擊發之子彈於擊發前是否具殺傷力，無法推斷，惟斟酌證人楊家雄於案發時聽到槍枝擊發聲音（應為底火聲音），但並未聽到子彈射出之「碰」聲，而扣案其餘同類型未擊發三顆子彈經鑑定又俱無殺傷力，依「罪疑利於被告」原則，應認該已擊發二顆子彈，亦俱無殺傷力。
㈣、至前揭改造玩具手槍經送鑑化驗結果，該槍枝上並無可資比對指紋乙節，固有內政部警政署刑事警察局九十三年一月十九日刑紋字第０九三０００九一一九號鑑驗書在卷可考，惟槍枝送驗迄案發時已逾數月，該槍枝扣案時，是否保存完善，已無從查考，而被告既不否認持有該槍支，亦難遽此認被告未有持槍擊發之情形，而為其有利之認定。
㈤、綜前事證，被告確曾持具有殺傷力之上開改造玩具手槍，於右揭時地竊取丙○○所有之零錢一盒，其竊盜犯行為楊家雄、丙○○當場查獲後，其為脫免丙○○、楊家雄之追捕，復持槍嚇阻二人繼續靠近，且其明知該槍枝具有殺傷力，仍持以朝丙○○、楊家雄擊發一槍，其主觀上具有殺人之不確定故意甚明。被告辯稱其未向楊家雄、丙○○開槍云云，顯不足採，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、按刑法第三百二十九條所謂當場，不以實施竊盜或搶奪者尚未離去現場為限，即已離盜所而尚在他人跟蹤追躡中者，仍不失為當場（參照最高法院二十八年上字第一九八四號判例）。本件被告攜帶客觀上足供兇器使用之前開改造玩具手槍至全球撞球場，因見櫃臺無人，遂另行起意竊取丙○○之零錢，而其於犯行遭發覺逃逸後，始終在丙○○、楊家雄之追躡中，被告並於丙○○二人之追捕過程中，為脫免逮捕，並基於殺人之不確定故意，朝丙○○二人擊發一槍，以嚇阻丙○○二人繼續追躡，已著手殺人行為之實施，是核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪、同法第三百三十條第一項之加重強盜罪。被告所持子彈無殺傷力，以槍擊發不能發生殺人結果，為不能犯。
其不能未遂，應依刑法第二十六條後段規定減輕其刑，被告朝丙○○、楊家雄射擊一槍，係一行為觸犯二殺人未遂罪名，為想像競合犯，應依法從一重之殺人未遂罪論處。原審論處被告罪刑本非無見，惟本件被告殺人未遂為不能未遂，原判決論為障礙未遂，依刑法第二十六條前段減輕其刑，尚有未洽，被告上訴否認殺人未遂雖無理由，惟原判決既有上述瑕疵可指，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷。爰審酌被告恣意朝他人開槍，影響社會治安至鉅；其素行不佳，前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件與強盜案件，經判處徒刑，現仍執行中，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按；犯後猶一再飾詞圖辯，毫無悔意，及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資懲儆。至扣案具殺傷力之前開改造玩具手槍一把，係屬違禁物，惟已在其另犯之持有可發射子彈具殺傷力之手槍項下沒收，本件無庸再行沒收，另子彈五顆包括鑑驗時皆已擊發，亦無庸再為沒收，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○為楊家雄、丙○○俟追捕至臺北縣板橋市○○路○段與龍興街口時，甲○○為脫免逮捕，竟基於殺人之概括犯意，先舉槍朝楊家雄二人開一槍，未擊中楊家雄二人，適巡邏警網經過加入圍捕，甲○○竟又承前殺人犯意，朝員警開一槍，然旋為員警制伏，因認被告朝員警擊發第二發子彈之行為，亦涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。
二、公訴人認被告涉犯此部分犯嫌，無非係以證人丙○○、楊家雄之證詞為主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部分之犯行，辯稱：伊並未對員警開槍，其中一發子彈乃伊跌倒時丟棄槍枝碰撞走火，另一槍乃伊被警逮捕後，他人所擊發的等語。
三、經查：
㈠、就被告於逃跑時是否曾朝員警擊發第二槍乙節，證人楊家雄業於原審審理中到庭證稱：之後警察過來，伊即未再追趕被告，警察過來後，伊有再聽到第二聲槍聲，然當時被告已彎到巷內，伊距離被告比較遠，伊係看到被告跌倒後聽見槍聲，但被告有無對警察開槍伊不知道。伊在警詢時稱被告朝警察開一槍，係因被告手上持槍，誰追被告被告就會指誰，當時伊遠遠看到被告，伊有聽到丙○○對警察說那支槍是假的，當時被告有把槍指著警察之動作，但有無開槍伊不知道等語明確（見原審卷第一四四頁至第一四六頁），證人丙○○亦證述：伊與楊家雄追到二六五巷時，剛好大觀派出所員警巡邏到那裡，員警騎機車過來擋在被告前面，被告無法反應，即拿槍對著警員，警察亦一時無法反應呆在當地，伊在後面喊槍是假的，被告又轉身繼續跑，跑了大約十幾步就跌倒了，同時就聽到槍聲，那一槍怎麼擊發伊不清楚。伊在警詢中稱被告朝警察開一槍，係因為警察在被告後面，因此伊認為被告係對警察開槍，這是伊之判斷，但伊並未親眼看到那槍是否對著警察擊發等語甚詳（見原審卷第一八三頁、第一八四頁），足見證人楊家雄、丙○○均僅看到被告確有持槍指向警員，並在看見被告跌倒後聽見第二次槍響，然均未親眼目睹被告曾持槍朝警員擊發，二位證人在警詢中所稱被告曾朝警員開槍，係基於其等聽到第二次槍響時，警員正緊追在被告身後乙情所為之推測之詞，當難採為被告確曾朝警員開槍之證據。
㈡、證人史詠成亦於原審審理時明確證稱：案發那天伊看見丙○○、楊家雄在追趕被告，伊騎機車斜切過去，伊斜切過去時有聽到碰一聲，伊叫被告不要跑，被告轉身過來看到伊嚇一跳，伊看到被告手舉起來且手裡有一把槍，被告舉起槍枝指著伊之頭部，但伊記不清楚被告有無發射，因那時伊看到槍頭腦一片混亂，忙著要拔槍，且只注意被告之眼神，未注意被告有無開槍，伊看被告眼神想要跑，突然間他就轉身跑掉，伊下機車追趕被告，被告跑二、三步就被絆倒，槍枝掉在被告頭部前方地上，伊直接衝過去壓制被告叫被告不要動，再把槍拿過來拿在手上然後放在旁邊，伊未注意被告跌倒時手上之槍有無擊發，從伊看到被告持槍到逮捕被告這段期間，伊對有無再聽到槍響乙事並無記憶，因伊看到槍枝後，頭腦一片空白等語（見原審卷第一二九頁至第一三三頁），故證人史詠成僅在被告轉身之際聽到槍響，而於被告持槍面對史詠成至被告遭史詠成逮捕壓制之期間，史詠成並無法記憶被告有無朝其開槍射擊。
㈢、綜前證詞以觀，證人丙○○、楊家雄、史詠成均無法明確指訴被告曾朝史詠成開槍，再參以證人丙○○、楊家雄證述係於被告跌倒時聽見第二次槍響，及史詠成所證稱：被告絆倒後槍枝掉落在被告頭部地面等節，而被告當時係在史詠成追捕過程中，如其果有殺人之故意，被告勢須轉身朝史詠成開槍，然槍聲確係在被告逃跑跌倒時響起，堪認被告應係見到警員史詠成後驚慌逃跑，途中不慎跌倒且誤撞扳機方致第二槍之擊發，被告辯稱其於跌倒時槍枝碰撞走火，應屬有據。
㈣、此外，復查無任何事證足認被告確有基於殺人犯意朝員警開槍之犯行，此部分犯罪自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分犯行，與右揭已起訴之殺人未遂部分間，有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、不另為免訴諭知部分
一、公訴意旨另以：被告甲○○於九十一年六月間某日，在臺北縣板橋市○○路好聖地書局購買一把玩具手槍，即於同年月某日，在臺北縣板橋市○○街公園，將前開玩具手槍換裝土造金屬槍管，改裝成具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000），復未經主管機關許可非法持有，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪嫌云云。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。
三、公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以被告之警詢自白為其論據。經查被告前於九十一年五月間，與 黃信評 因在臺北縣新店市不詳地點賭博財物，與人發生爭執進而互毆，心有未甘，為防身計，乃共同基於製造槍枝及子彈之犯意聯絡，由被告至臺北縣三重市○○路○段湯城廣場玩具店，購買八釐米玩具手槍二支，並將玩具槍攜帶至臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號七樓之一黃信評住處，由黃信評提供銼刀、鉗子、砂紙、砂輪、焊槍、鋸子等改造工具，以更換土造金屬槍管之方式，將二支玩具手槍改造成為具有殺傷力之手槍並無故持有之，而犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲罪，業經原法院於九十一年十二月十九日，以九十一年度訴字第一七三一號判處有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣十萬元，嗣於九十二年一月二十八日確定，此有上開刑事判決書及本院被告全國前案紀錄表各一份在卷為據。
四、本案被告持有之上開手槍，係被告購買玩具手槍後自行改造而成，迭據被告於偵審中坦承不諱，至購買與改造手槍之時地，被告於警詢中稱其乃在臺北縣板橋市○○路好聖地書局購買玩具手槍，嗣於臺北縣板橋市○○街公園改造；於偵查中稱係於九十一年六月間在臺北縣三重市湯城廣場地下室京華城玩具店購買，並在其家中改造；於原審審理時則供承係其於九十一年五、六月間某日，在臺北縣三重市湯城廣場玩具店，與原法院九十一年度訴字第一七三一號案件中查獲之二把手槍一同購入，並一同於臺北縣板橋市○○路黃信評上開住處加以改造（見原審卷第三十六頁），是就購買與改造手槍之確切地點，被告雖前後供述紛歧，且無確切事證足認本件被告持有之改造手槍係與九十一年度訴字第一七三一號案件中查獲之二把手槍一同購入改造，惟被告確係於九十一年五、六月間某日購入玩具手槍再加以改造乙節，被告則始終陳述一致，又被告改造手槍之方法係將玩具手槍之槍管拆下打通，換裝土造金屬槍管加以改造成具殺傷力可發射子彈之手槍，亦有前開槍彈鑑定書附卷供參，是其改造本件手槍之犯行，與前述原法院九十一年度訴字第一七三一號刑事案件之犯罪事實，時間緊接，方法相同，且所犯均為犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應為連續犯，屬裁判上一罪而為同一案件，其自改造本案槍枝之日至九十一年十二月十九日宣示判決日間持有槍枝之低度行為又為製造之高度行為所吸收，不另論罪，故同一案件既如前述業經判決確定，此部分原應諭知免訴之判決，然因公訴意旨認此部分與前開論處罪刑部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十條第一項、第二百七十一條第二項、第一項、第二十六條後段、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官陳維練到庭執行職務。
中華民國九十三年九月九日
臺灣高等法院刑事第一庭
審判長法官李相助
法官黃聰明法官楊貴雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林淑貞中華民國九十三年九月十日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第三百三十條犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。