裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第1323號刑事判決
裁判日期：民國109年02月04日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第1323號上訴人即被告 黃駿憲 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審訴字第1487號，中華民國108年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12830號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分，撤銷。
甲○○未扣案犯罪所得新臺幣貳拾捌萬陸仟貳佰貳拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
原判決宣告甲○○處有期徒刑捌月部分，緩刑参年，並應自民國109年3月10日起，按月於每月10日前支付新臺幣壹萬伍仟元予乙○○，迄上開犯罪所得貳拾捌萬陸仟貳佰貳拾壹元清償完畢日止，且應接受法治教育課程参場次，緩刑期間付保護管束。
事實
一、緣甲○○於民國107年3月19日寄宿在由乙○○所承租位於高雄市○鎮區○○○路○○○號15樓工作室內，其於同日下午
2時45分許，因當時乙○○之友人 郭向榮 經乙○○授權，正以電腦網路連結合作金庫商業銀行（下稱合庫銀行）網路銀行系統，以乙○○申設之合庫銀行帳號0000000000000000號帳戶（起訴書誤載為0000000000000000號，下稱甲帳戶）之帳號、密碼登入後操作匯款。詎甲○○竟趁郭向榮上廁所不在，且未登出之際，意圖為自己不法之所有，基於非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財之犯意，操作電腦，接續將乙○○於該甲帳戶內之新臺幣（下同）20萬元、20萬元、75,000元分別轉匯至甲○○所有之台新國際商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱乙帳戶）、中國信託商業銀行帳號0000000000000000號帳戶（下稱丙帳戶），及不知情之 蔡美瓊 （經檢察官為不起訴處分）所有之第一商業銀行大里分行帳號0000000000000000號帳戶（下稱丁帳戶）內，製作甲帳戶轉出共計475,000元款項及乙、丙、丁帳戶分別轉入20萬元、20萬元、75,000元之紀錄，而藉此取得原屬乙○○之475,000元款項，並將該筆款項供為己用（惟乙、丙帳戶已分別發還51,989元、36,790元予乙○○）。嗣因乙○○發覺存款金額短少並報警處理，始查悉上情。
二、案經乙○○訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第67頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人蔡美瓊、證人即告訴人乙○○於警詢及偵查證述；證人即蔡美瓊之前小叔 邱明義 於偵查之證述均相吻合，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、台新國際商業銀行107年6月20日台新作文字第10729839號函暨所附交易明細資料、第一商業銀行大里分行2018/06/01一大里字第00086號函暨所附開戶人基本資料及交易明細表、被告之中國信託商業銀行存款交易明細、告訴人申設之合庫銀行帳戶轉帳明細表影本、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表各1份、金融機構聯防機制通報單4份、原審公務電話紀錄查詢表2份、台新國際商業銀行108年6月12日台新作文字第10815810號函暨所附交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司108年6月27日中信銀字第108224839133894號函暨所附交易明細表各
1份附卷可稽，足認被告之自白與事實相符，自堪採為論罪之證據；是本件罪證明確，被告前開犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪：核被告所為，係犯刑法第339條之3第1項之非法以電腦製作不實財產權取得紀錄而取財罪。又被告自甲帳戶轉匯款項共計3次，客觀上雖有數行為，然因各次之被害人皆屬同一，犯罪時間均在同日，可謂於密接時、地，基於同一機會、方法，本於單一決意，對於同一被害人，侵害同一法益陸續完成，應視為數個舉動之接續施行，為接續犯，應僅以一罪論。
四、上訴論斷的理由：㈠原審就被告犯行，認罪證明確，因而適用刑法第339條之3第
1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，並審酌被告正值青壯之年，不思循正當管道獲取財物，竟將乙○○個人帳戶內之款項轉至自己及不知情蔡美瓊之帳戶內，供己花用，所為實有不該。惟念被告犯後始終坦承犯行，復於原審審理中與告訴人成立調解，同意賠償告訴人475,000元，然迄今未履行調解條件，此有原審107年度雄司附民移調字第1382號調解筆錄、原審公務電話紀錄表在卷可佐（原審卷第67-7
1頁），惟經原審函詢台新國際商業銀行、中國信託商業銀行，調取乙、丙帳戶之來往明細，乙帳戶已發還51,989元予告訴人，丙帳戶則已發還36,790元予告訴人，此有台新國際商業銀行108年6月12日台新作文字第10815810號函暨所附交易明細表、中國信託商業銀行股份有限公司108年6月27日中信銀字第108224839133894號函暨所附交易明細表、原審公務電話查詢紀錄各1份在卷足稽（原審卷第171-173、179-183、187頁），是尚有386,221元【475,000元－（51,989＋36,790）元＝386,221元】尚未返還，足見告訴人尚有386,221元之損失尚未獲得填補；兼衡被告二、三專肄業之智識程度、目前擔任UBER司機、月收入約6萬元、家中尚需扶養4名未成年子女、配偶為全職家庭主婦、家庭經濟狀況勉持等一切情狀，量處有期徒刑8月，並敘明起訴書固具體求刑有期徒刑10月，然審酌被告犯後坦認犯行，復於審理中與告訴人成立調解，雖嗣未依約履行，然兼衡被告之犯罪情節、動機、家庭經濟狀況及尚未返還之犯罪所得之數額為386,221元，而非起訴書原認定之475,000元，故認量處有期徒刑8月刑度屬適當。本院經核原審已敘述其認定被告此部分犯罪事實所憑之證據、理由，且原審之量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，其上訴為無理由，應予駁回。
㈡沒收部分：
按【犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。】，刑法第38條之1第1、3、5項分別定有明文。查被告自甲帳戶共轉出475,000元，轉入丁帳戶之75,000元固已全遭被告提領一空，此有第一銀行存摺存款客戶歷史交易明細表在卷可參（警卷第31頁），然乙、丙帳戶已由銀行分別發還51,989元、36,790元予告訴人，被告於本院審理中又再賠償告訴人乙○○10萬元，此有審判筆錄在卷可稽（本院卷第103頁），是本院僅就尚未返還之286,221元【475,000元－（51,989＋36,790）-100,000元＝286,221元】，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢原判決關於被告沒收部分，就被告犯罪所得中之386,221元
為沒收及追徵之諭知，固非無見。惟查：被告於本院審理中已再賠償告訴人10萬元，前已述明，因被告犯罪所得之沒收金額應再扣除此10萬元，原審未及審酌尚有未洽。原判決就此沒收部分既有變動，自應由本院就原判決關於被告沒收部分撤銷改判如主文第2項所示。
㈣緩刑諭知
被告因賭博罪，經法院判處有期徒刑4月，於101年2月7日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（本院卷第42頁），其因一時失慮，致為本件犯行，且刑罰之目的本包含教化與矯治，而非全在應報，經此偵審程序及受科刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞；本院審酌被告於本院審理中又再賠償告訴人10萬元，其有4名子女待其扶養，經濟狀況勉持，被告自述每月可以分期支付1萬5千元予告訴人，檢察官對被告附條件緩刑無意見，希望被告確實依條件履行等情（本院卷103頁），認被告所宣告之刑以暫不執行為適當，應依刑法第74條第1項第2款、第2項第3款、第8款之規定，宣告緩刑3年，並依主文第4項所示分期給付條件按期履行。又為使被告於緩刑期間內，能深知戒惕，除努力避免緩刑之宣告遭撤銷，再審酌被告所犯情節，認緩刑有附加條件之必要，併宣告其應接受法治教育課程3場次，以期導正其正確法律觀念。另依刑法第93條第1項第2款之規定，併予宣告在緩刑期間付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意，及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑之目的，用啟自新。又若被告於本案緩刑期間，違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第38條之1第1項、第3項、第5項、第74條第1項第2款、第2項第3款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許紘彬提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國109年2月4日
刑事第一庭審判長法官蔡國卿
法官陳明呈法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月4日
書記官黃璽儒附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之3第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人之財產者，處7年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。