裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第247號民事判決
裁判日期：民國109年02月04日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決108年度上易字第247號上訴人 戴忠義 訴訟代理人 陳哲偉 律師被上訴人 戴次郎 訴訟代理人 范仲良 律師上列當事人間請求返還土地等事件，上訴人對於中華民國108年6月6日臺灣橋頭地方法院107年度訴字第799號第一審判決提起上訴，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊為祭祀公業戴七主（下稱系爭公業）之派下員，坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（重測前新園段369-25地號，面積145.57平方公尺，下稱系爭土地）原為系爭公業所有供宗祠（公廳）使用，系爭公業於民國80年間解散，各派下員以各自房屋所坐落之基地分得系爭公業土地，因系爭土地為宗祠坐落基地乃未分派，仍為全體派下員公同共有。詎訴外人即承辦代書 戴松木 未經派下員全體同意，於80年6月26日以解散為原因，擅自將系爭土地登記於上訴人名下（下稱系爭移轉登記），因上訴人當時為系爭公業之管理人，其將公業所有之系爭土地移轉至自己名下，為雙方代理行為，事後亦未經全體派下員承認，該移轉行為不生效力，系爭土地仍為系爭公業全體派下員公同共有。又上訴人自105年間起擅自在系爭土地如原判決附圖（下稱附圖）所示範圍築起圍籬、堆置雞籠、種植香蕉樹，阻止派下員進入，而無權占用系爭土地，伊乃依民法第767條第1項、第82
1條、第828條第2項規定，提起本件訴訟。並聲明：㈠上訴人應將系爭移轉登記塗銷。㈡上訴人應將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將土地騰空返還予全體公同共有人。
二、上訴人則以：系爭公業於80年間辦理解散，名下土地分配由各派下員取得並辦理登記完畢，系爭土地經系爭公業全體派下員同意由伊分得。且全體派下員於80年間已將證件、印章等過戶相關登記資料交予代書戴松木辦理系爭土地之移轉登記，亦有民法第169條表見代理之情形，故全體派下員自應負授權人責任。另系爭公業解散後各人祖先各自祭拜，已無祠堂存在，系爭土地上原有祠堂已年久失修崩塌，伊為保障自身財產及維護環境清潔始搭建附圖所示圍籬。縱認系爭土地為系爭公業全體派下員公同共有，非伊單獨所有，被上訴人早於80年6月26日伊登記為該土地所有人時，即得依民法第767條規定向伊請求，然被上訴人遲至107年始提出本件訴訟，其請求權已罹於時效，伊得拒絕給付等語置辯。
三、原審為被上訴人全部勝訴之判決，並就命上訴人拆除、清除地上物及騰空返還土地部分，為附條件准免假執行宣告，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠系爭公業於80年4月29日解散後，由代書戴松木辦理公業土
地分割，並將公業土地分配予派下員，系爭土地於80年6月26日以解散為原因登記於上訴人名下，另有同段109、110、111、112、114、119地號土地等六筆道路用地亦登記於上訴人名下。
㈡系爭土地上原有系爭公業之宗祠，嗣於95年至97年間因颱風來襲倒塌而清除。
㈢系爭公業於72年12月30日經派下員同意，設立管理暨組織規
約，規約第10條約定：「本公業不動產之處分，應依照土地法第34條之1規定辦理，並得授權管理人全權處理之」。
㈣系爭土地現由上訴人使用，其於系爭土地上架設網狀圍籬、放置雞籠，並種植香蕉樹。
五、兩造爭執事項㈠系爭移轉登記行為是否有效？㈡被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2
項規定，請求上訴人塗銷系爭移轉登記，及拆除附圖所示圍籬、清除其上雞籠暨地上作物，並將系爭土地騰空返還予全體公同共有人，有無理由？
六、本院之判斷㈠系爭移轉登記行為是否有效？
1.按98年1月23日修正前之民法第828條規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」，是公同共有物之處分及其他權利行使，首應以公同關係所由規定之法律或內部約定為準則，若無相關法律規定或約定，原應徵得公同共有人全體之同意，然64年7月24日增訂（89年1月26日修正前）之土地法第34條之1第1項、第5項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。前四項規定，於公同共有準用之。」，為民法之特別法，故此項祀產為土地時，其處分除公業規約另有規定外，即應適用前開土地法規定。查系爭公業於80年4月29日解散，經改制前之高雄縣路竹鄉公所准予備查，有該公所80年4月29日路鄉服字第15671號函可稽（臺灣高雄地方檢察署10
3年度他字第6158號卷，下稱他字卷，第123頁），嗣由代書戴松木辦理祀產土地分割，將公業土地分配予派下員，系爭土地於80年6月26日以解散為原因登記於上訴人名下等節，為兩造所不爭執（原審卷二第183頁），而系爭公業於72年12月30日經派下員同意設立之管理暨組織規約，就系爭公業解散後之土地分配，並未訂有內部約定，依首揭說明，即應按89年1月26日修正前土地法第34條之1所定比例，由派下員同意行之，先予敘明。
2.經查，證人即代書戴松木於原審證稱：上訴人原為系爭公業管理人，解散時系爭公業財產是伊去登記的，公廳的土地（即系爭土地）和道路是想說讓上訴人管理比較方便，所以借上訴人一人名義登記，到時要蓋公廳時就蓋一個人的印章就可以，不用那麼多人來蓋，當初有跟上訴人說只是借他的名字管理。其他土地則按照派下員所蓋房屋占有的地方分配等語（原審卷二第147至155頁），核與證人即派下員 戴隆輝 於原審證稱：系爭公業解散時，無人蓋房子的土地決定如何分配，都是由戴松木代書及原管理人（即上訴人）在處理的，伊不清楚，公廳前面行走的道路、公廳就登記在上訴人名下，伊不知道為何登記在上訴人名下，在公廳倒塌之前，伊與很多堂兄弟都不知道公廳那塊地登記在上訴人名下。公業財產分配前，戴松木問伊等分在原來的地方好不好，大家就說好等語（原審卷二第133至139頁）大致相符，足見系爭祭祀公業解散時，係由代書戴松木辦理系爭公業土地分配及移轉登記，而就公廳所在之系爭土地及道路，戴松木僅係為便於管理並考量該等土地用途之屬性，採取便宜措施登記於上訴人一人名下。
3.又證人戴松木於另案偵查時雖證稱：系爭土地是借上訴人的名字登記為管理人，這是經過派下員大家的同意云云（他字卷第65頁），惟證人戴隆輝於原審證述：公業財產分配前沒有開會或聚在一起討論，只有幾個人聚在一起討論，戴松木問伊等分在原來的地方好不好，大家就說好。伊在偵查中說有開會，就是幾個人討論，上訴人沒有來，沒有超過10個人，就幾個人在那邊談而已等語（原審卷二第133至139頁）。參以上訴人於另案偵查具結證稱：系爭公業解散分配財產係由代書戴松木處理，伊也不清楚有無契約書或分配表，是代書辦好後拿所有權狀給伊，說這是伊應得土地等語（他字卷第60至61頁），可見上訴人事先確未參與開會，亦不知悉系爭土地會登記在其名下，是以戴隆輝上開證述較為可信，戴松木所述系爭移轉登記業經全體派下員同意云云，顯無足採。則由戴隆輝上開證述可知，戴松木將系爭土地登記在上訴人名下之前，僅不到10名派下員開會討論，應已明確。戴隆輝上開原審證述既有前揭事證可佐，上訴人以戴隆輝曾對其提起多件民、刑事訴訟（臺灣高雄地方檢察署104年度調偵字第1826、1810、1771號及原法院105年度岡簡字第186號民事案件）為由否認戴隆輝上開證述為真實云云，自非可採。
4.又代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。民法第106條定有明文。經查，上訴人為系爭公業管理人，其將系爭公業所有之系爭土地移轉登記至其名下，自屬雙方代理之行為，而系爭公業派下員於解散時為33人，此有系爭公業派下員變更名冊可憑（他字卷第101至104頁），然僅不到10名派下員同意系爭移轉登記，已如前述，其同意比例未達修正前土地法第34條之1所定標準，且上訴人亦未舉證事後有何派下員承認系爭移轉登記行為，則系爭移轉登記行為，應屬無效，系爭土地仍為系爭公業全體派下員公同共有。
5.至上訴人辯稱：系爭公業全體派下員於80年間已將證件、印章等過戶相關登記資料交予戴松木辦理系爭土地之移轉登記，亦有民法第169條表見代理之情形，故全體派下員自應負授權人責任云云。惟我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者，比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院70年度台上字第657號判決意旨參照）。系爭公業全體派下員固曾將證件、印章交付與戴松木，然係為辦理將公業土地移轉登記予自己事宜，尚難憑此事實，即認全體派下員就系爭移轉登記係表示以代理權授與或知戴松木為其代理人而不為反對之表示，難認應負表見代理之授權人責任。
6.另上訴人復抗辯如系爭土地移轉登記無效，全部土地分配均屬無效云云，然依證人戴松木所述，其他土地係按派下員房屋所占用之基地分配，系爭公業派下員倘於公業祀產上修築建物而居，衡情應無可能同意分得其他土地而致建物拆除之可能，按此分配未悖於常情。且參酌證人戴隆輝之證言，戴松木須逐一向派下員收取證件就建物坐落土地辦理登記為個人所有（原審卷二第135頁），亦可見各派下員於交付證件時應有同意按此分割登記之意。而系爭土地原作為宗祠、公廳使用，祀產分割而得道路土地則係供通行使用，乃屬共用性質，究與派下員各自取得建物坐落土地之情形不同，尚難以系爭土地登記上訴人名下不生效力，推認就系爭公業所為土地祀產之分配俱為無效。
㈡被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2
項規定，請求上訴人塗銷系爭移轉登記，並將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將土地騰空返還予全體公同共有，有無理由？
1.按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，此於公同共有準用之，民法第767條第1項前段、第821條、第828條第2項分別定有明文。
2.經查，系爭移轉登記行為無效，系爭土地仍為系爭公業全體派下員公同共有，已如前述，又被上訴人為系爭公業之派下員，有系爭公業派下員變更名冊可憑（103年度他字第6158號卷第104頁），自屬系爭土地公同共有人無訛。而上訴人於系爭土地如附圖所示範圍築起圍籬、堆置雞籠、種植香蕉樹，占用該土地全部面積，為兩造所不爭執，業經原審現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片及囑託地政機關測量之複丈成果圖在卷可稽（原審卷二第53至67、77頁），且上訴人復未舉證對系爭土地有何占有權源，故被上訴人主張上訴人無權占有系爭土地為可採。從而，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第828條第2項規定，請求上訴人塗銷系爭移轉登記，並將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將土地騰空返還予全體公同共有，洵屬有據。
3.雖上訴人以被上訴人上開請求權已罹於時效而消滅為辯。惟按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用（司法院大法官會議釋字第164號解釋）。經查，系爭土地於36年5月16日即登記為系爭公業所有，此有土地登記簿可佐（本院卷第144頁），屬已登記之不動產，依上揭說明，自無時效消滅制度之適用，故上訴人此部分所辯，亦無足取。
六、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項、第821條、第
828條第2項規定，請求上訴人塗銷系爭移轉登記，並將系爭土地上如附圖所示範圍內之圍籬拆除，及將雞籠和地上作物清除，將土地騰空返還予全體公同共有，為有理由，應予准許。從而，原審為被上訴人全部勝訴之判決，及就命上訴人拆除、清除地上物及騰空返還土地部分，為附條件准免假執行宣告，尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國109年2月4日
民事第六庭
審判長法官魏式璧
法官李育信法官洪培睿以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國109年2月4日
書記官曾允志