裁判字號：臺灣屏東地方法院100年訴字第61號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決100年度訴字第61號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告郭玉中選任辯護人陳麗珍律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第7029號），本院判決如下：
主文郭玉中犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、郭玉中前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高雄地方法院以86年度訴字第1103號判決判處有期徒刑5年6月，嗣假釋出監，又因遭撤銷假釋而入監執行殘刑，於民國98年2月26日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及槍砲之主要組成零件，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物，未經主管機關許可，不得無故持有。竟於民國99年7月23日晚上8時30分許前，以不詳之方式取得如附表一編號1、2所示之改造手槍及槍管而持有之。嗣於99年
7月23日晚上8時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之 陳文典 住處，為警查獲，並在其所有之背包內扣得如附表一、二所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人陳文典、 潘崑鳳 於警詢時證詞之證據能力，業經被告郭玉中於本院準備程序中聲明異議（見本院卷第46頁），另查無合於刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定傳聞證據得為證據之例外情形，是依同法第159條第1項之規定，應認證人陳文典、潘崑鳳於警詢時之證述，對於被告而言並無證據能力，然非不得作為爭執證據證明力之彈劾證據使用，先予敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，則為同法第159條之1第2項所明定；而所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決意旨參照）。茲被告固抗辯陳文典、潘崑鳳於偵訊時之證詞屬被告以外之人於審判外之證述，且如附表一編號1所示之槍枝本即屬陳文典所有，則陳文典自不可能承認前揭槍枝為其所有，而潘崑鳳並未指認前揭槍枝為何人所有，故陳文典、潘崑鳳於偵訊時之證詞均顯有不可信之情況云云（見本院卷第46頁），惟證人陳文典、潘崑鳳於偵訊時均已經具結在案，有訊問筆錄及證人結文各3份在卷可稽（見偵查卷第12至15、35至39、51至54頁），本院亦查無有違法取證之情事，被告上開所辯陳文典、潘崑鳳於偵訊時之證詞內容並無理由云云，誠屬證明力之層次，不足說服本院證人陳文典、潘崑鳳之陳述有何顯不可信之情況，證人陳文典、潘崑鳳於偵訊時之證述，自應認均有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述及相關書證等（上開、除外），檢察官、被告及其辯護人於本院審理中均不爭執其證據能力（見本院卷第46頁），且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦承其有於99年7月23日晚上8時30分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之陳文典住處，為警在其所有之背包內扣得如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管之情（見本院卷第45頁背面、第47、143頁、第143頁背面），惟矢口否認有持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、槍砲之主要組成零件等犯行，辯稱：前揭槍枝、槍管為陳文典所有，並非其所有，其係因警方至上開陳文典住處查訪，陳文典遂叫其將前揭槍枝、槍管收到其背包內，其才將前揭槍枝、槍管放入其所有之背包內云云（見本院卷第45頁背面、第46頁、第
185頁背面）。
二、經查：㈠扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管經送請鑑定，鑑
定結果認如附表一編號1所示之改造手槍具殺傷力、如附表一編號2所示之槍管，則係土造金屬槍管，屬公告之槍砲主要組成零件（鑑定內容詳如附表一所示），有內政部警政署刑事警察局99年10月1日刑鑑字第0990125653號鑑定書、同局100年5月18日刑鑑字第1000058349號函、內政部100年
6月13日內授警字第1000871321號函各1份附卷可佐（見偵查卷第29至32頁；本院卷第157、158、162頁），足證前揭槍枝、槍管，分屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制未經許可不得持有之具有殺傷力之改造手槍、槍砲之主要組成零件。㈡警方於99年7月23日晚上8時30分許，在屏東縣○○鄉○○
村○○路○○號之證人陳文典住處，自被告所有放置在其身邊之背包內扣得如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管之事實，業經被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第45頁背面），核與證人即查獲員警 吳思勤 、證人陳文典於本院審理時、證人潘崑鳳於偵訊時所證查獲之情相符（見偵查卷第13、52頁；本院卷第75至76、78至80頁），並有職務報告1份在卷可憑（見本院卷第163頁），復有前揭槍枝、槍管扣案可資佐證，堪予認定。再者，證人陳文典於本院審理時證稱被告於99年7月23日至其上開住處後，並無取出前揭槍枝給其看，其係於警方搜索被告之背包後才知有前揭槍枝等語明確（見本院卷第78頁背面），證人潘崑鳳於偵訊時亦證稱其去上開陳文典住處係為問被告事情，被告有從其背包內取出1只手錶為其要不要買，過沒多久警方就進來了，其於警方搜索前並無看過前揭槍枝，亦無看到前揭槍枝藏放在桌子下，警方係在被告的背包中搜出前揭槍枝，且該背包一直放在被告身邊等語甚詳（見偵查卷第13、52頁），可見前揭槍枝、槍管於警方搜索前，一直在被告所有之背包內，而置於被告實力支配之狀態下，被告持有前揭可發射子彈具殺傷力之槍枝、屬槍砲主要組成零件之槍管等犯行，應屬無訛。
㈢被告於本院審理時固辯稱係因警方至上開陳文典住處查訪，
陳文典遂叫其將如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管放入其所有之背包，其才放入背包中云云（見本院卷第45頁背面、第185頁背面），證人潘崑鳳於偵訊時亦證稱陳文典有說：「警察來了，快將東西收一收」，其所認知的東西係毒品，其就將放在桌上的毒品放進其自己的皮包云云（見偵查卷第52頁）。惟證人陳文典於本院審理時證稱其看到警方後就說：「管區來了」，並無說將槍枝、毒品收起來等語（見本院卷第80、81頁），而證人潘崑鳳於警詢時乃係證稱其聽到陳文典喊說：「管區來了」，被告就叫其趕快把桌上的毒品收起來，其就照被告說的把桌上的毒品往其皮包塞，後因警方盤查，其就將放到皮包的2包毒品交出來給警方，毒品應該是被告所有的，不然被告不會叫其收起來等語甚詳（見警卷第12頁），與證人潘崑鳳上開於偵訊時之證述互核，顯有歧異，則證人陳文典於說：「管區來了」之後，究有無命被告、證人潘崑鳳將毒品、槍枝、槍管等違禁物藏匿，容有疑義；再者，果證人陳文典有命被告將前揭槍枝、槍管放進被告所有之背包，則斯時共處一室之證人潘崑鳳當亦聽聞相同之對話內容而無不知之理，亦無在檢、警偵查下不據實以告之必要，然由證人潘崑鳳於警詢、偵訊時之證述觀之（見警卷第12頁；偵查卷第13、52頁），證人潘崑鳳均僅證稱前揭槍枝係在被告所有之背包內查獲，其於警方搜索前未見過前揭槍枝，其不知前揭槍枝係誰所有等語，並未證述到「係陳文典叫被告將前揭槍枝、槍管放入背包」等類似證詞，顯與常理相違，反益徵證人陳文典並未要求被告將前揭槍枝、槍管放入被告之背包內。從而，被告上開所辯係陳文典叫其將前揭槍枝、槍管放入其所有之背包云云，不足採信。
㈣被告又辯稱如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管係陳文典
所有，非其所有云云（見本院卷第45頁背面、第143頁、第
185頁背面），並舉證人陳文典、 潘俊佑 、 潘崑明 、 戴維霆 為證。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第13條第4項所謂之「持有」，係指執持占有之意，祇要將槍、槍砲之主要組成零件置於自己管領之下，即實力支配狀態中，即足當之，與時間長短並無必然之關係（最高法院96年度臺上字第3718號判決意旨參照）。經查，前揭槍枝、槍管既於警方查獲前一直在被告之實力支配下，業經本院說明如上，自與槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第13條第4項之「持有」要件相符，並不因前揭槍枝、槍管為他人之所有物，即得免除被告自身之刑責，被告上開所辯，乃係將槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」要件誤以為須為「所有」始得以上開罪名相繩，誠屬誤解法律要件之規範意義，容有未洽；又證人陳文典雖於本院審理時一度陳稱前揭槍枝為其所有云云（見本院卷第128頁），然由其嗣後於本院審理時之證詞及其於偵訊時之證詞觀之（見偵查卷第37頁；本院卷第78頁背面至第81頁背面、第128頁），足證證人陳文典上開所稱前揭槍枝為其所有云云，應屬口誤；再者，證人潘俊佑於本院審理時已證稱其無看過陳文典拿過槍枝等語明確（見本院卷第134頁），自不足為有利於被告之認定；另證人戴維霆於本院審理時固證稱被告都叫其「 小熊 」，未叫過其「 小胖 」，其於99年7月22日就與被告相處在一起，並於翌（23）日上午8時許，開車載被告至上開陳文典住處，後來被告要其去潘俊佑住處拿手錶，其就與陳文典約於上午11時許一起到潘俊佑住處拿郭玉中的手錶，拿到後，就約於下午1時才回到上開陳文典住處，其在上開陳文典住處時，有聽到陳文典說撿到1個包包，並問被告懂不懂槍，被告說懂，後來其就出去抽煙，沒有聽到之後的談話內容，其約於下午2時許離開上開陳文典住處，其於與被告相處期間，被告並未拿出槍枝或與其談論槍枝云云（見本院卷第135頁至第139頁背面），然被告於警詢、偵訊時已自承其係於99年7月23日下午6、7時之傍晚時分，由綽號「小胖」之人載其至上開陳文典住處等語（見警卷第6頁），而證人潘俊佑於本院審理時則證稱戴維霆並未至其住處說要拿被告的手錶等語明確（見本院卷第134頁），與證人戴維霆上開於本院審理時之證詞相互對照，就被告是否有與綽號「小熊」之證人戴維霆至上開陳文典住處、被告至上開陳文典住處之時間、證人戴維霆有無至證人潘俊佑住處拿取被告之手錶等情節，證人戴維霆上開證詞均顯有重大出入，則證人戴維霆是否有與被告至上開陳文典住處而聽聞被告與證人陳文典之談話內容，即有可疑，尚難遽信；被告又辯稱依證人戴維霆上開於本院審理時之證詞，被告與證人戴維霆相處期間並未談論或取出槍枝，故被告未持有前揭槍枝、槍管云云（見本院卷第185頁背面），然證人戴維霆既已證稱其不知被告之背包有何物品（見本院卷第136頁背面），則自不得僅因被告未與證人戴維霆談論槍枝或提示槍枝予證人戴維霆看，即逕推論被告之背包並無前揭槍枝、槍管，被告上開所辯，稍嫌速斷；另證人潘崑明於本院審理時雖證稱於99年4月12日，被告有拿出如附表一編號1所示之槍枝1支、槍管2支，問其要不要買云云（見本院卷第140至143頁），然扣案如附表一編號1所示之槍枝係仿BERETTA廠M9型半自動手槍而成之改造手槍，扣案如附表一編號2、如附表二編號2所示之槍管則分屬土造金屬槍管、土造金屬槍管半成品，有意製造者非無可能再為仿製相同型式、外觀之槍枝、槍管，則證人潘崑明所目睹之槍枝、槍管既未經查扣並送請鑑定，實難遽認與本案扣案如附表一編號1、2、如附表二編號2所示之槍枝、槍管相同，且經本院訊問後，證人潘崑明亦無法確定扣案之前揭槍枝即為其曾目睹之槍枝（見本院卷第141頁背面、第142頁），則證人潘崑明所目睹證人陳文典所持有之槍枝、槍管是否即為本案扣案之前揭槍枝、槍管，容有疑義，況且，縱屬同一，自99年4月12日即證人潘崑明目睹前揭槍枝、槍管之時至99年7月23日本案警方查獲時止，已逾3個月，證人潘崑明對於嗣後前揭槍枝、槍管之流向當無從瞭解，尚難僅因證人陳文典曾持有前揭槍枝、槍管，即遽推論被告無執持占有前揭槍枝、槍管之情。是以，被告上開所辯前揭槍枝、槍管係屬陳文典所有，故其不成立持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及非法持有槍砲之主要零件罪云云，為卸責之詞，並無理由。
㈤至被告請求本院將其送測謊鑑定，以證明如附表一編號1、
2所示之槍枝、槍管非其所有，抑或將證人陳文典送測謊鑑定，以證明證人陳文典持有前揭槍枝、槍管（見本院卷第46頁背面、第184頁背面），然本院已依上開事證認定被告有持有前揭槍枝、槍管之犯行，且縱前揭槍枝、槍管非被告所有或證人陳文典曾持有前揭槍枝、槍管，亦無從解免被告自身之罪責，業如前述，故被告上開所請並無調查之必要，應予駁回。
㈥綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第13條第4項之非法持有槍砲之主要零件罪。其同時持有如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管，係1行為觸犯上開2罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；檢察官雖未就被告持有如附表一編號2所示槍管之犯行起訴，惟此部分與已起訴之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院復已踐行告知罪名之程序，使被告得以充分行使防禦權（見本院卷第180頁），本院自得併予審究，附此敘明。另被告有如事實欄所示之前案紀錄，於98年2月26日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參（見本院卷第7至12頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告持有前揭槍枝、槍管，對社會治安隱藏之危害甚大，所為非是，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。。扣案如附表一編號1、2所示之槍枝、槍管，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定，予以沒收。至扣案如附表二編號1、2所示之子彈、槍管，則均經送請鑑定，認該子彈不具殺傷力，且該槍管亦非屬槍砲之主要組成零件（鑑定內容詳如附表二所示），有內政部警政署刑事警察局99年10月1日刑鑑字第0990125653號鑑定書、同局100年5月18日刑鑑字第1000058349號函、內政部100年6月13日內授警字第1000871321號函各1份附卷可憑（見偵查卷第29至32頁；本院卷第157、158、162頁），堪認均非屬違禁物，且該子彈亦因已於鑑定時經試射擊發，而失其性質，故均不併予沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國100年7月7日
刑事第三庭審判長法官張世賢
法官陳茂亭法官許嘉仁附表一：
┌──┬────────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│改造手槍（槍枝管│1枝│認係改造手槍，由仿BE│卷附內政部警政署刑│││制編號：00000000││RETTA廠M9型半自動手│事警察局99年10月1│││38號，含彈匣1個││槍製造之槍枝，換裝土│日刑鑑字第00000000│││）││造金屬槍管而成，擊發│53號鑑定書1份參照│││││功能正常，可供擊發適│（見偵查卷第29至32│││││用子彈使用，認具殺傷│頁）。│││││力。││├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│槍管│1枝│認係土造金屬槍管，屬│①卷附內政部警政署│││││內政部86年11月24日台│刑事警察局100年│││││內警字第8670683號│5月18日刑鑑字第│││││公告之槍砲主要組成零│0000000000號函1│││││件。│份參照（見本院卷││││││第157、158頁）││││││。││││││②卷附內政部100年││││││6月13日內授警字││││││第0000000000號函││││││1份參照（見本院││││││卷第162頁）。│└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────────┬─────────┐│編號│扣押物名稱│數量│鑑定結果│備註│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│1│子彈│1顆│認係非制式子彈，由金│卷附內政部警政署刑│││││屬彈殼組合直徑9.0mm│事警察局99年10月1│││││金屬彈頭而成，經試射│日刑鑑字第00000000│││││，無法擊發，認不具殺│53號鑑定書1份參照│││││傷力。│（見偵查卷第29至32││││││頁）。│├──┼────────┼───┼──────────┼─────────┤│2│槍管│1枝│認係土造金屬槍管半成│①卷附內政部警政署│││││品，非屬內政部86年11│刑事警察局100年│││││月24日台內警字第86│5月18日刑鑑字第│││││70683號公告之槍砲主│0000000000號函1│││││要組成零件。│份參照（見本院卷││││││第157、158頁）││││││。││││││②卷附內政部100年││││││6月13日內授警字││││││第0000000000號函││││││1份參照（見本院││││││卷第162頁）。│└──┴────────┴───┴──────────┴─────────┘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年7月7日
書記官劉淑蓉附錄本案論罪科刑之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第13條第4項槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1000萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。