臺灣新北地方法院96年度簡上字第22號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院96年簡上字第22號民事判決

裁判日期：民國96年08月28日

裁判案由：清償債務

臺灣板橋地方法院民事判決96年度簡上字第22號上訴人永昇通運有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 李進成 律師複代理人 陳怡珍 律師複代理人 張國權 律師被上訴人台灣觀光巴士有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 林政憲 律師
張雅珮 律師 詹茗文 律師上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國95年12月29日本院板橋簡易庭95年度板簡字第7256號第一審宣示判決筆錄提起上訴，經本院於96年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由：
一、被上訴人起訴主張：上訴人於民國92年11月、12月間向被上訴人租用車輛，經雙方就行程、車資對帳後，上訴人應給付被上訴人報酬共計新臺幣（下同）441,893元，惟上訴人迄今仍未給付前開報酬；上訴人於92年9月起至12月間，向被上訴人包車訂車（被上訴人提供遊覽車包括司機）成立承攬契約，約定按月結算車資。其中，上訴人已給付92年9月份及10月份之承攬報酬車資費用予被上訴人，惟就92年11月份及12月份之車資，因上訴人之財務狀況不佳而藉故拖延。被上訴人於94年11月25日以台北榮星郵局第1649號存證信函，催告上訴人限期給付，詎上訴人於收受前開存證信函後仍拒不給付。退步而言，兩造間如無契約關係存在，上訴人受有被上訴人遊覽車及駕駛員包車運送之利益，而無法律上原因，亦屬民法第179條不當得利，應依車資價額返還其利益至明等語， 爰依 承攬契約之報酬請求權或依不當得利返還請求權，請求上訴人清償承攬報酬，聲明：上訴人應給付被上訴人441,893元及自94年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以下列理由抗辯：
(一)上訴人公司受僱人甲○○係向證人戊○○調車，且證人戊○○有獨立自主性，可以調派其他公司的車，證人甲○○是向訴外人戊○○下單訂車，並不是向被上訴人調車。判斷雙方是否有契約關係，自應由要約與承諾之對象以觀，試問被上訴人何曾對上訴人有要約或承諾？反而都是上訴人與訴外人戊○○間為要約或承諾，至於事後開發票抬頭，不過是依訴外人戊○○之指示辦理開給誰就開給誰，這在商業習慣本屬常見上；至於對帳乃因訴外人戊○○派遣那一公司的車輛，舉凡過路費、司機小費、加油費用，當然必需和車主或公司對帳，車主或公司不一定只有被上訴人而已，僅是契約履行過程中的必要程式。故何能以諸此履約過程中的小細節，推定雙方有此契約關係？是本件承攬關係係存在於上訴人與證人戊○○，而不是存在於兩造間。
(二)縱認承攬關係存在於兩造間，然因被上訴人所出車輛，就訴外人積穗國小發生車禍，卻置之不理不賠償，引起積穗國小及家長之強力撻伐，被上訴人並將戊○○解聘，顯然毫無責任感可言。證人戊○○當時調車給上訴人，為負起責任，簽收領據，作為賠償給積穗國小車禍之賠償金。即便於證人戊○○之證詞認承攬契約應存在上訴人與被上訴人之間，則至少戊○○仍是被上訴人「為處理車禍事件」債之履行輔助人，給付給戊○○，亦已支付完畢。證人戊○○確實未曾告知解雇情事，故證人戊○○縱使因解聘而喪失其被上訴人之代理人身份，然而此一事實，既然上訴人並無從知悉，且戊○○於此之前，確有代收承攬報酬而未見被上訴人任何異議之情形，應認符合民法第169條所定之表見代理。其收受報酬之行為，應對被上訴人發生效力。是以證人戊○○已經領完所有車資。且參諸上訴人所應給付之車資業已給付予證人戊○○，證人甲○○調車所認定應履行派車責任之人原為戊○○，並非被上訴人，是以乃有要求戊○○於收款後簽收之行為，至於開立發票，則係基於證人戊○○並非得開立發票之人，由被上訴人代替證人戊○○開立之權宜措施，本與承攬關係無關，又承攬車趟，訴外人戊○○有絕對的獨立自主性，必非單純是被上訴人公司司機而已。故有時車輛雖然是被上訴人所派發，然而此乃證人戊○○對證人甲○○履行契約之結果，性質上被上訴人乃證人戊○○在承攬關係中之債務履行輔助人身份，不能遽而認定承攬關係即存在於兩造間等情，足見被上訴人乃上訴人與證人戊○○間承攬關係之債務履行輔助人。
(三)如認戊○○不是被上訴人「為處理車禍事件」債之履行輔助人，但發生車禍之車輛既是被上訴人的車，有過失理應賠償卻置之不理，上訴人代為履行，誠屬無因管理，且有公益的性質，上訴人爰以所支出之費用，和被上訴人所主張之系爭報酬請求抵銷，抵銷後已無餘額。綜上，上訴人起訴請求上訴人給付車資，顯無理由等語。
三、原審為上訴人敗訴判決，判令上訴人給付被上訴人441,893元及自94年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。上訴人提起上訴，聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。
四、兩造不爭執之事實：
(一)上訴人對於被上訴人所提上訴人公司製作之92年11月份對帳單、92年12月份對帳單、92年12月份發票，於形式上之真正，並無爭執。
(二)兩造對於本院94年度簡上第11號（以下簡稱「前案」）準備程序筆錄及判決，並不爭執。
(三)兩造對於上訴人所開立之支票號碼AS0000000、支票金額58,050元、付款人為台灣中小企業銀行埔乾分行；支票號碼AS0000000、支票金額110,225元、付款人為台灣中小企業銀行埔乾分行之禁止背書轉讓支票2紙，並不爭執。
五、本件之爭點：本件經依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院96年5月25日準備程序時（本院卷第65-68頁），協議簡化之爭點如下，並為主張及辯論：
(一)被上訴人是否為本件承攬契約之當事人？
1、本件承攬契約於兩造間是否確係存在？⑴上訴人於兩造多次交易是否均以「受款人為被上訴人公司
」之「禁止背書轉讓支票」給付車資報酬？⑵關於證人甲○○於原審所為證詞之爭執？⑶就92年11月、12月間上訴人是否有將車資交付給戊○○？
若果，可否證明兩造間有承攬關係之存在？
2、上訴人是否明知證人戊○○為被上訴人之受僱人？⑴上訴人是否以被上訴人為對帳確認服務車資報酬金額之對
象？⑵關於證人戊○○於原審所為證詞之爭執？⑶關於證人甲○○於原審所為證詞之爭執？
3、上訴人就本件承攬契約是否均以被上訴人為契約關係之車資受領相對人？⑴上訴人向被上訴人表示「請立即開立發票，否則本期帳款
延至下個月」之延後給付期限效果意思表示？⑵關於證人戊○○於原審所為證詞之爭執？
(二)上訴人是否業已清償承攬報酬？
1、證人戊○○是否有受領車資之權限？其在另案中是否已承認其係配合上訴人公司於領據受據上簽名，實際並未取得本件車資款項？
2、證人甲○○交付車資予證人戊○○時，是否知悉其已於被上訴人公司離職？即縱上訴人給付車資予證人戊○○亦對被上訴人不生清償之效力？
六、法院之判斷：
(一)被上訴人是否為本件承攬契約之當事人？被上訴人主張上訴人於92年9月至12月間向被上訴人租用車輛，約定為月結之事實，業據提出行程車資整理表1紙、92年11、12月份車資行程對帳單影本2紙為證（附於本院95年促字第37684號卷宗），上訴人固不否認上開對帳單之真正，惟辯稱其受僱人甲○○係向證人戊○○調車等語，經查：
1、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條定有明文。意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思。當事人為意思表示時，格於表達力之不足及差異，恆須加以闡釋，至其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩。故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解之情事為範圍，表意人所為表示行為之言語、文字或舉動，如無特別情事，應以交易上應有之意義而為解釋，如以與交易慣行不同之意思為解釋時，限於對話人知其情事或可得而知，否則仍不能逸出交易慣行的意義。解釋意思表示端在探求表意人為意思表示之目的性及法律行為之和諧性，解釋契約尤須斟酌交易上之習慣及經濟目的，依誠信原則而為之。又所謂互相表示意思一致，並不限於當事人間直接為之，其由第三人為媒介而將各方互為之意思表示從中傳達因而獲致意思表示之一致者，仍不得謂契約並未成立。證明應證之事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內。（最高法院20年上字第1727號判例及92年度台上字第2548號判決、91年度台上字第995號判決、91年度台上字第2578號判決及92年度台上字第1499號判決參照。）。
2、證人甲○○於前案（本院94年度簡上第11號）準備程序審理時到庭證稱：伊係任職於上訴人，薪水也是跟上訴人領，在92年9月間，訴外人戊○○有來找伊說他有車可以調配，因為當時是旅遊旺季，公司的車不夠，而訴外人戊○○的配合度很高，所以伊有車趟就找他。當時戊○○說他車子賣掉了，現在在建明公司(即被上訴人)，有車子可以調配。伊都是與戊○○聯絡，伊只針對他，請款時也必須他來請款。因為公司會要求開發票，所以伊也會要求戊○○開發票，戊○○會請他們公司開給伊，至於發票的買受人，伊會跟戊○○講，如果戊○○不在，他會叫伊傳真給上訴人。伊將車趟派給戊○○，並沒有要求要用哪家的車子，只要司機好配合就可以，用被上訴人以外的車子也可以。第一次請款時戊○○有帶訴外人即被上訴人公司經理己○○過來跟伊認識，希望以後可以長期配合，關於派車趟之事，伊主要是與戊○○聯絡，如果戊○○沒空，才會叫伊去找己○○要司機及車子的資料。關於上訴人的車趟都是跟旅行社合作或自行承接案子而來，且是上訴人接到案子車不夠時，才會請戊○○協助派車，伊請戊○○協助派車的案子，案件來源都是上訴人自己去接到的。訴外人即總督旅行社與上訴人是長期配合的客戶，總督旅行社若接到案子就會跟我們公司訂車，我們會先派公司的車，不夠的話，才會請同行或戊○○他們幫忙。是由上訴人向總督旅行社請款，所請領的金額跟請同行或戊○○他們協助的費用不同，上訴人中間會有一些利潤。9、10月的車資是請戊○○過來領，伊一定都是開票付款，當初受款人是開建明公司（即被上訴人），是戊○○要求的，如果戊○○沒有要求就不會開抬頭...伊是跟戊○○合作，只單純跟戊○○調車等語（見本院94年度簡上字第11號94年10月19日準備程序筆錄第174頁以下），核與證人戊○○於前案準備程序審理時到庭證稱：他於92年9月中旬任職於被上訴人，工作內容是司機兼業務，當初去應徵時己○○跟他說有3部車給他處理，由他負責去找該3部車的車趟即業務回來，所以就去上訴人找甲○○，跟她說手上有3部車，請她分一些車趟，然後甲○○從92年9月18日就開始有調車趟給他出去...9月、10月的車資有領到，是由他與己○○一起去上訴人那裡找甲○○領的，是開支票，當時甲○○要求他在上訴人領支票的記錄上簽名，因為甲○○說都是跟他聯絡的，所以要他簽名，這是第一次請款，有開發票，他有跟己○○說要開發票，請甲○○與己○○聯絡如何開發票，他們二人有聯絡。第二次請款是在12月20日，該次請款因為12月10、11日出積穗國小的團有發生事故，所以甲○○說先把傷者該理賠的部分理賠後再請款。後來因為被上訴人沒有跟傷者做好理賠，所以他有去找甲○○，在請款的單據上簽名後，跟甲○○一起去跟傷者處理，賠了二十幾萬元...、「（法官問：你去跑甲○○交給你本次車趟時，都是你們公司自己的車嗎？）不一定，也會有上訴人或其他公司的車子。...（法官問：你知道甲○○車趟從哪裡來的嗎？）甲○○是上訴人的員工，他們會跟旅行社配合，如果旅行社有標到團，他們就會出車，如果有多的車趟就會請我們一起幫忙。（問：甲○○有車趟時，如被上訴人不派車，你會如何處理？）會另外找朋友幫忙，這種情形有發生過一次，欠2部車就從中壢調車下來。」等語相符（見本院94年度簡上字第11號94年10月19日準備程序筆錄第169頁以下），並經本院調取94年度簡上第11號民事簡易第二審卷證資料核閱無訛。
3、上訴人公司職員甲○○雖於本院準備程序期日證稱：「（法官問：於92年9至12間曾否以電話向被上訴人公司訂車？）我們都是與戊○○接洽，沒有打電話給被上訴人公司。」等語（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第91頁），惟觀諸其另證稱：「（法官問：被上訴人公司之己○○曾否於92年
11、12月間與之確認出車事宜？）有。是由我們直接跟戊○○調車，他會請劉經理來跟我們聯絡。」、「（法官問：戊○○於92年11、12月間與被上訴人公司之關係？）他當時仍是在建明公司任職駕駛。他是我們調車的窗口。」等語明確（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第91頁），足見上訴人公司職員甲○○於訂車時，知悉證人戊○○係任職予被上訴人公司擔任駕駛工作，且出車事宜係由被上訴人公司經理己○○與其確認。再者，公司主體需透過其負責人或員工向他人為意思表示，與他人成立契約。受僱人表明為公司之員工，契約標的為公司之車輛，均足以表彰契約當事人為公司，並非其個人，此亦為一般交易常態。證人戊○○原在被上訴人公司任職，擔任駕駛大客車之工作，曾告知客戶包用車輛之訊息予被上訴人公司。證人戊○○之業績獎金則按出車趟數計算之。系爭承攬契約係由證人戊○○將上訴人公司出車時間、所需車輛等包用車輛之訊息告知予被上訴人公司之經理己○○，再由證人己○○與被上訴人公司職員即證人甲○○聯繫，確認車趟、車資數額及報到地點後，被上訴人公司則依照確認的內容出車。被上訴人公司之經理己○○因系爭承攬契約，前往上訴人公司領取報酬（車資）等情，業經證人己○○證述明確（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第88、89頁），且經證人戊○○證稱：「【（提示支付命令卷附原證1、2）法官問：造是否於每月月底對帳結算，次月20日請款？對帳單是否為其製作？交付予何人？與何人對帳？是否在94年12月12日完成對帳？對帳之結果？】每月底時，就會去問甲○○下個月的車趟、時間及出車數量。出車回來後都會將車資報回公司，...。我平日只是負責聯絡車趟跟出車事務。...」、「（法官問；為何你要帶己○○到被上訴人公司去？你在公司有業績獎金嗎？）我當時在被上訴人台灣觀光巴士有限公司擔任司機，有開車的業績獎金（個人出車趟數總車資*95%*8%）。」、「（法官問：92年9月到12月的訂車是由何人成立及完成交易？）是由我將此業務報給劉經理的，我是中間人，甲○○都把車趟交給我，我會將其他公司要訂車的事情告訴公司，但車資我是不會直接去領取的，...」等語屬實（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第87、88、90頁），益徵證人戊○○在實際上僅為被上訴人公司之受僱人，並非靠行司機，更無決定承諾出車之權限，證人戊○○既已告知上訴人其為被上訴人公司之受僱人，其顯非包車承攬契約之當事人，接受上訴人公司所為訂車之意思表示，係由被上訴人就系爭承攬契約為承諾之意思表示。
4、證人甲○○雖證稱：「【（提示支付命令卷附原證1、2）法官問：兩造是否於每月月底對帳結算，次月20日請款？對帳單是否為其製作？交付予何人？與何人對帳？是否在94年12月12日完成對帳？對帳之結果】對帳單是我製作的。一個月結一次帳。於隔月的月中以後可以領錢。該三張對帳單本來是要交給戊○○，但他在外面跑車，所以戊○○叫我們傳真到他任職的建明公司。建明公司如有疑問，會打電話跟我確認。我記憶中是一個女性。」、「（法官問：上開對帳單上所記載『開立發票』，係指何人之發票？）我們會請戊○○開發票，他會請公司開發票，他拿到我們公司的發票，都是建明的發票。」、「（法官問：為何證物二最後一張，抬頭是寫建明通運劉經理？）因為是戊○○指示，劉經理會幫忙處理發票的事情。」、「【（提示原審卷第53頁）法官問：該支票是否為上訴人公司簽發用以給付報酬？何以受款人記明為被上訴人之前身公司？上訴人公司係以何方式給付報酬予被上訴人公司？】是的。是戊○○叫我開給他們公司的。都是用支票付款。」等語（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第89、90頁），惟參諸證人丁○○則證述：「【（提示支付命令卷附原證1、2之三張對帳單）法官問：處理之經過、結果？】第一張是對方公司甲○○傳過來的。我們是核對上頭的抬頭，若有疑問，我會和甲○○小姐聯絡，第三張我的會計助理處理的。第二張我不記得我有處理過。對好帳後，對方會要求我開立發票。開完發票後，會由劉經理去跟對方請款，上訴人公司會開立支票給我們。戊○○沒有處理過請款的事宜。」等語明確（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第92頁），足見被上訴人公司係由證人丁○○、己○○處理系爭承攬契約之對帳與請款之事宜。又上訴人不爭執為其所製作之對帳單3紙（附於本院95年促字第37684號卷宗），其上分別載有「承租人：建明通運公司」、「旅客名稱：建明通運有限公司」、「TO：建明通運劉經理」，上訴人對於92年9月、10月間之承攬契約，係以受款人為被上訴人公司之禁止背書轉讓支票交付予被上訴人，以給付車資報酬等情，有對帳單3紙、支票號碼AS0000000支票金額58,050元、支票號碼AS0000000支票金額110,225元，付款人均為台灣中小企業銀行埔乾分行之禁止背書轉讓支票影本
2紙、活期存款存摺影本2紙附卷可稽（附於本院95年促字第37684號卷宗；原審卷第53-55頁），且上開對帳單上並無關於證人戊○○之記載，而上訴人在其中一紙對帳單上載明「...請立即開立發票寄至本公司，本期未收到發票，帳款自動延至下個月作業...」，是上訴人於主觀上並非認為請求給付車資之權利人為證人戊○○，而確係以被上訴人為系爭承攬契約之承攬人。設上訴人認為承攬契約之對象為證人戊○○，關於承攬契約之報酬金額，其傳真對帳單以確認車資之對象應為證人戊○○，惟觀諸上訴人製作之對帳單、請求開立發票等，並未有任何附記戊○○之文字，自堪信系爭對帳單係上訴人以被上訴人為交易對象所製作者，而上訴人文件交付之對象亦為被上訴人公司。又上訴人亦已先支付被上訴人之部分加油錢、小費、過路費等，故上訴人於前揭對帳單中均先將其扣減結算等情，為上訴人所不爭，復有上訴人傳真影本2紙附於支付命令卷可稽，是被上訴人主張兩造間先存有承攬契約關係，再予結算報酬等語，堪信為真實。另參諸證人戊○○證稱：「【（提示支付命令卷附原證1、2）法官問：造是否於每月月底對帳結算，次月20日請款？對帳單是否為其製作？交付予何人？與何人對帳？是否在94年12月12日完成對帳？對帳之結果？】...出車回來後都會將車資報回公司，該份對帳單我只有在兩造公司有看過。我平日只是負責聯絡車趟跟出車事務。而出完車後，將車資回報給被上訴人台灣觀光巴士有限公司的己○○經理。在正常情形下車資不會交給我，我通常都是和劉經理到上訴人公司簽領支票。兩家公司互不認識，沒有業務往來，上訴人永昇通運有限公司都是跟我聯絡，兩造公司確認好車資報酬後，是由上訴人永昇通運有限公司甲○○和被上訴人台灣觀光巴士有限公司己○○確認車資後，我才和劉經理去上訴人公司領錢。」、「（法官問：92年9月到12月的訂車是由何人成立及完成交易？）...我會將其他公司要訂車的事情告訴公司，但車資我是不會直接去領取的，...。所以我才叫劉經理去領取車資...而且車資是應由公司來收取。」等語明確（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第87、88、90頁），足見依據系爭承攬契約請求給付報酬者為被上訴人。上訴人公司就其契約給付報酬之義務，如認係由證人戊○○依約提供服務者，當與證人戊○○聯繫對帳確認給付報酬之金額，何以與證人戊○○任職之上訴人公司對帳，自與常情悖違。又證人戊○○為被上訴人公司之受僱人，僅為聯繫之窗口，且為上訴人公司所明知，業如前述。被上訴人公司車輛之調派、車資確認、對帳、開立發票本即應與被上訴人公司相關負責人員連繫。給付報酬更為承攬契約之主給付義務，是上訴人辯稱對帳單對承攬契約無任何意義，兩造是否對帳與兩造契約存在無關等語，顯不可採。
5、公司主體需透過其負責人或員工向他人為意思表示，與他人成立契約。受僱人表明為公司之員工，契約標的為公司之車輛，均足以表彰契約當事人為公司，並非其個人，此亦為一般交易常態，況被上訴人與上訴人間並非僅有一聯繫窗口，證人戊○○亦已明確表示其僅為被上訴人之員工，亦證述其係為公司傳達意思表示，在在足徵系爭承攬契約之法律關係存在於兩造間，與證人戊○○無關。上訴人辯稱其係要求領取92年9月、10月車資報酬支票之證人戊○○於收據簽名，故契約當事人為戊○○等語，雖據於原審提出領據影本3紙為證（原審卷第79-81頁），惟查，應要求於收據簽名並不足證明簽名者即為契約當事人，而依證人戊○○證述：「【（提示原審卷第79、80、81頁領據）法官問：是否曾受領車資？何以由總督旅行社股份有限公司給付？何以受領？】92年12月3日是我跟劉經理一起去領支票。其餘兩張是我離職後去領錢，但該筆金額我實際沒有領到，是由總督旅行社戴協理拿去理賠給學生及家長。領據記載由總督旅行社給付車資，只有旅行社可以出團，總督旅行社給付車資給上訴人公司後，上訴人公司再給付給我們。當時發生理賠事件，我有要求上訴人公司要處理，被上訴人公司更換了三個承辦人員，並且將我辭退，上訴人公司要求我將理賠事情處理好，當時車資並沒有付，我就領了這錢去理賠，總督旅行社的老闆娘當時跟我說，如果被上訴人公司將理賠事情處理完畢，這錢還是要給被上訴人公司。」等語（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第87、88頁），足見證人戊○○並未收到被上訴人所交付之車資款項，而係作為理賠事故受害人之用，上訴人僅以「我只針對戊○○」為由，辯稱契約關係存在於渠與被上訴人之受僱人戊○○個人等語，不可採信。
6、綜上所述，上訴人與被上訴人公司員工聯繫系爭遊覽車服務承攬契約之行程、時間、報酬給付等事宜，並與被上訴人公司經理確認是否出車等，顯屬兩造間之意思表示合致，不僅係只有與證人戊○○聯繫。且上訴人知悉證人戊○○為被上訴人公司之受僱人而非靠行司機，其亦無成為契約當事人之真意，要求上訴人與被上訴人公司內負責之人員確認出車，並向上訴人表示應將車資報酬以交付支票之方式給付予其受僱之公司即被上訴人，對帳事宜非其業務範圍。又上訴人在之前交易均以受款人為被上訴人公司之禁止背書轉讓支票用以給付車資，上訴人辯稱系爭承攬契約關係存在於其與戊○○間等語，並未舉證以實其說，準此以解，系爭承攬契約顯然存在於兩造之間，兩造係系爭承攬契約之當事人，上訴人辯稱其不認識被上訴人，係與證人戊○○成立系爭承攬契約等語，要難採信。
(二)上訴人是否業已清償承攬報酬？
1、上訴人辯稱已給付車資等語，雖據於原審提出領據影本3紙為證（原審卷第79-81頁），惟查：
⑴依證人戊○○證述：「【（提示原審卷第79、80、81頁領
據）法官問：是否曾受領車資？何以由總督旅行社股份有限公司給付？何以受領？】92年12月3日是我跟劉經理一起去領支票。其餘兩張是我離職後去領錢，但該筆金額我實際沒有領到，是由總督旅行社戴協理拿去理賠給學生及家長。領據記載由總督旅行社給付車資，只有旅行社可以出團，總督旅行社給付車資給上訴人公司後，上訴人公司再給付給我們。當時發生理賠事件，我有要求上訴人公司要處理，被上訴人公司更換了三個承辦人員，並且將我辭退，上訴人公司要求我將理賠事情處理好，當時車資並沒有付，我就領了這錢去理賠，總督旅行社的老闆娘當時跟我說，如果被上訴人公司將理賠事情處理完畢，這錢還是要給被上訴人公司。」等語（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第87、88頁），足見證人戊○○係應上訴人之要求，處理理賠事宜，而簽名於領據上，究其實際，證人戊○○並未收到應給付予被上訴人之車資。
⑵按「依債務本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經
其受領者，債之關係消滅。」民法第309條第1項定有明文。再按「受領權之有無，應依授與代理權之範圍定之。
」，有最高法院66年台上字1893號判例要旨參照。系爭承攬契約中92年9月份及10月份之車資，上訴人即係以「受款人為被上訴人公司」之禁止背書轉讓支票為給付，足見上訴人明知契約當事人及應給付車資之對象為被上訴人公司，已如上述。訴外人戊○○於93年1月已從被上訴人公司離職，為上訴人所不爭執，上訴人將92年11、12月份之月結車資交付證人戊○○，與兩造間約定以交付票據給付車資之方式不符，而證人戊○○為被上訴人公司之駕駛，並無受領權限等情，此觀諸證人己○○於前案94年5月26日準備程序期日證述：「（法官問：公司駕駛員有無收受車資之權限？）戊○○沒有這個權限，我們駕駛沒有這個權限跟被上訴人（按即本件上訴人）收車資。因為慣例上被上訴人都是以支票交付，且抬頭是寫上訴人公司（按即本件被上訴人台灣觀光巴士有限公司）。」等語（前案卷第120、121頁）；證人丁○○亦於前案94年5月26日準備程序期日證稱：「（法官問：車資付款方式為何？）支票往來。他會開我們公司的抬頭。」、「如是月結簽單，司機就不會收取。」等語（前案卷第122、123頁）；其於本件準備程序期日證稱：「【（提示支付命令卷附原證1、2之三張對帳單）法官問：處理之經過、結果？】第一張是對方公司甲○○傳過來的。我們是核對上頭的抬頭，若有疑問，我會和甲○○小姐聯絡，第三張我的會計助理處理的。第二張我不記得我有處理過。對好帳後，對方會要求我開立發票。開完發票後，會由劉經理去跟對方請款，上訴人公司會開立支票給我們。戊○○沒有處理過請款的事宜。」等語（96年7月6日準備程序筆錄，本院卷第92頁）；證人甲○○證稱：「【（提示原審卷第53頁），法官問：該支票是否為上訴人公司簽發用以給付報酬？何以受款人記明為被上訴人之前身公司？上訴人公司係以何方式給付報酬予被上訴人公司？】是的。是戊○○叫我開給他們公司的。都是用支票付款。」等語（96年7月6日準備程序筆錄；本院卷第90頁）即明。
⑶證人戊○○除於前案證稱：「（法官問：你有無跟甲○○
講公司已經把你解僱了？）有，但他們說先賠掉，等保險公司理賠後，再把錢退還給建明公司」等語（前案卷第17
2頁）外，並本院96年7月6日準備程序期日證稱：「（上訴人訴訟代理人問：在上述簽收時，有無與總督旅行社或甲○○說道你已被建明辭退？）有，而且我有跟甲○○說以後不能再幫他們處理車趟事宜。」等語（本院卷第93頁），而另觀諸證人甲○○於前案證稱：「（法官問：戊○○簽領據時有無告知你他已經被公司解雇了？）我知道他事故發生之後很快就被公司解僱了，至於他簽領據時有沒有告訴我，我不記得了。應該是3月的時候去賠的。」等語（前案卷第177頁），足見證人甲○○就其自稱交付車資之時，已明知證人戊○○已離職，是上訴人縱已給付車資予證人戊○○，亦對被上訴人不生清償之效力。上訴人辯稱被上訴人應負表見代理之本人責任，要無足取。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。上訴人主張已給付92年11月份與12月份報酬予證人戊○○，既為被上訴人所否認，上訴人則僅提出收據影本3紙為證，並未提出付款憑證以證明之，所辯是否為真，已不無疑問；縱認上訴人已給付報酬予證人戊○○，揆諸前開說明，承攬契約之法律關係乃存在於兩造之間，證人戊○○並未以被上訴人之代理人身分自上訴人處領取任何系爭車資款項，縱上訴人有給付車資與戊○○之情事，亦與兩造以交付票據方式給付車資之約定顯然不符，被上訴人係上訴人之承攬人，是上訴人向第三人戊○○給付報酬，又無法證明證人戊○○有受領權限，縱有給付，亦無從對被上訴人發生清償效力。
(三)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項定有明文。承上所述，上訴人所辯要無足取，被上訴人之主張，堪信為真，上訴人公司向被上訴人公司包用遊覽車之系爭車趟行程均已完成，上訴人自應給付92年11月份承攬報酬278,618元、92年12月份承攬報酬163,275元合計441,893元予被上訴人。
(四)次按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。民法第22
9條第2項及第205條分別定有明文。本件被上訴人對上訴人之承攬報酬請求權無給付之確定期限，依上揭規定，被上訴人除得依據兩造間之承攬契約，請求上訴人給付報酬441,
893元外，尚有權請求上訴人加給自催告期滿時起算之法定遲延利息。查被上訴人主張已於94年11月25日以台北榮星郵局第1649號存證信函，催告上訴人給付車資，並於94年11月28日送達上訴人之事實，業據提出存證信函影本、郵局掛號郵件查單影本各1件為證（附於支付命令案卷，本院卷第51、52頁），且為上訴人所不爭，是被上訴人主張上訴人自前開催告期限屆滿時即94年11月30日起，負遲延之責，堪信為真正。從而，被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付441,893元及自94年11月30日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，核屬有據。上開應准許部分，係就簡易訴訟事件所為上訴人敗訴之判決，應依職權宣告假執行。原審判命上訴人給付，並依職權為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」，又按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。」，89年2月9日修正公布之民事訴訟法第196條定有明文。是我國民事訴訟法關於當事人提出攻擊防禦方法之時期，於修正後已捨棄舊法所定之自由順序主義，改採適時提出主義，當事人原則上應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。如當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始提出攻擊或防禦方法，而有礙訴訟之終結時，法院得駁回之。上訴人於96年8月14日言詞辯論期日提出補充上訴理由狀，辯稱：證人戊○○當時調車給上訴人，為負起責任，簽收領據，作為賠償給積穗國小車禍之賠償金，而發生車禍之車輛既是被上訴人的車，有過失理應賠償卻置之不理，上訴人代為履行，誠屬無因管理，且有公益的性質，上訴人爰以所支出之費用，和被上訴人所主張之系爭報酬請求抵銷，抵銷後已無餘額等語，惟查，上訴人自原審迄於上開言詞辯論期日前，並未提出此一抵銷抗辯，期間並經本院於96年5月5日進行爭點整理程序、同年7月6日訊問證人之調查證據程序，而上訴人有無其所辯之無因管理債權；抵銷適狀否；且上訴人主張抵銷之請求，其成立與否如經裁判者，在上訴人主張抵銷之額限度內有既判力，是本件請求與抵銷抗辯兩者之爭點不同，訴訟及證據資料亦無共用性，且本件訴訟已臻明確，若許上訴人提出抵銷之抗辯，當致訴訟之終結延滯，是以，上訴人於本件言詞辯論期日始為抵銷之抗辯，非屬於就原審及本院爭點整理程序已提出之攻繫或防禦方法而為補充，自屬逾時始提出新攻擊防禦方法，於法自有未合，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，或與本件之爭點無涉，或對本件判決之勝負不生影響，爰不逐一論列。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國96年8月28日
民事第二庭審判長法官梁宏哲
法官程怡怡法官徐福晋右正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年8月28日
書記官蕭佩宜