裁判字號：臺灣高等法院高雄分院111年原侵上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國111年08月23日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決111年度原侵上訴字第1號上訴人即被告 高義雄 選任辯護人 林鼎越 律師(法扶律師)上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院110年度原侵訴字第1號，中華民國110年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署109年度偵字第3160、3227、6289、6512號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○係成年人，代號BQ000-A109049之女子（民國98年7月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱甲○）與BQ000-A109049F（真實姓名年籍資料詳卷，下稱B女）係母女。乙○○與B女於民國106年3月至108年5月間為男女朋友，並與B女於1
06年3月至108年5月21日止，在屏東縣屏東市某處（地址詳卷，下稱B女住處）同居，甲○並曾於上開期間之週六、週日或假日至上址與 渠等 同住，為家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員。詎乙○○竟分別為下列行為：
㈠、於107年7月至107年8月底期間之某日晚上，即甲○國小（下同）三年級升四年級之暑假，在B女住處房間內，以每週1次之頻率，見全家人及甲○均已熟睡，明知甲○係未滿12歲之兒童，竟基於成年人對兒童乘機性交之犯意，趁甲○熟睡而不知抗拒之際，將手伸進甲○衣服內，先撫摸甲○胸部，再將手伸入甲○內褲內，先以手指撫摸甲○生殖器官，再用手指插入甲○陰道，過程中甲○雖因遭人觸碰而驚醒，然甲○因恐懼而繼續裝睡，未讓乙○○察覺，乙○○以此方式對甲○為乘機性交行為共計3次得逞。
㈡、於107年7月至107年8月底期間之某日晚上，即甲○三年級升四年級的暑假，在B女住處房間內，以每週1次之頻率，見全家人及甲○均已熟睡，明知甲○係未滿12歲之兒童，竟基於成年人對兒童乘機猥褻之犯意，趁甲○熟睡而不知抗拒之際，將手伸進甲○衣服內，撫摸甲○胸部，甲○雖因遭人觸碰而驚醒，然甲○因恐懼而繼續裝睡，未讓乙○○察覺，乙○○以此方式對甲○為乘機猥褻行為共計2次得逞。
二、案經甲○、B女訴由屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分
一、按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第2項定有明文。而依性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，本法（性侵害犯罪防治法）第12條及第13條第1項所定足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料。本案被告乙○○因觸犯刑法第225條第1、2項之罪名經檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2條第1項規定之性侵害犯罪定義相符。按諸首揭規定，就告訴人甲○、B女、證人即甲○之老師C女之姓名及住址等相關資料均予以隱匿，並以代號代稱，合先敘明。
二、證據能力方面
㈠、被告乙○○之辯護人固主張證人甲○及社工BQ000-A109049D於警詢之陳述無證據能力（見本院卷第110頁），惟本院並未引用上開證述作為認定被告乙○○所為犯行之證據，自毋庸贅論其證據能力之有無。
㈡、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，除前開爭執部分外，檢察官、被告乙○○及辯護人於本院審理中表明同意作為證據(見本院卷第110頁)，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體部分
一、被告乙○○於本院審理中未到庭，其於原審審理時固坦承其與
B女於106年3月至108年5月間為男女朋友關係，並同居於B女住處，甲○於前開期間之週末或假日會來B女住處與渠等同居，並與其及B女同睡一張床等情，惟矢口否認有上開妨害性自主犯行，辯稱：我沒有對甲○為上開行為云云。
辯護人於本院為被告辯護稱：本件僅有告訴人甲○之單一指訴，且甲○指述均係出於印象之概略描述，次數方面亦無其他證據證明，具有瑕疵。又甲○證述其遭被告乙○○趁機性交、猥褻多次，卻均未反抗或告知母親B女，反而繼續與被告乙○○同床共眠，與常情有別。甲○之驗傷診斷書雖記載甲○處女膜有陳舊性裂傷，然驗傷日期距甲○指證被告乙○○趁機性交之日期已相隔一段期間，不足證明係被告乙○○造成。且甲○自陳無法分辨被告乙○○是否有將手插入其下體抑或僅撫摸外側，即便認為被告乙○○有對甲○為不法行為，亦應認為被告乙○○僅涉犯乘機猥褻罪1次等語（見本院卷第136、137頁）。然查：
㈠、甲○、B女係母女，被告乙○○於上開期間，與B女為男女朋友，並同住在B女住處，被告乙○○、甲○及B女3人均同睡一床，甲○睡覺之位置均在被告乙○○與B女中間等情，為被告乙○○所坦認，且經甲○、B女於原審審理時陳述明確（見原審卷第150至193頁）。又甲○係98年7月生，於事實欄
一、（一）及（二）所示之案發時間為未滿12歲之兒童乙節，有甲○真實姓名對照表、戶籍資料在卷可查（見原審不公開卷第11、43至44頁）。此部分事實，應係真正。
㈡、證人甲○於偵訊中證述：暑假、寒假我會回B女住處住，我跟B女、乙○○一起睡，我睡在中間，乙○○睡我左邊，我三年級升四年級的暑假某日晚上，睡覺時我感覺有人摸我胸部，我醒來用瞇瞇眼看就看到是乙○○在摸我，我醒來後他還有繼續摸，他以為我還在睡覺，他有把手伸進我內褲裡，在我尿尿地方揉，有時候5隻手指頭，有時候1隻手指頭，他都先摸我胸部再摸我尿尿地方，乙○○有摸我超過5次，平均一週
1次，前3次有摸尿尿的地方，第4、5次只有摸胸部，乙○○每次摸下體都有插進去，沒有太深，我覺得很痛但沒有叫，也沒有流血等語（見他776號卷第49至55頁）；復於原審證稱：我放假時會回B女住處與B女、乙○○同住，我現在忘記案發是幾年級的事情，但我確定是暑假，我跟乙○○、B女睡在同一張床上，我睡在中間，乙○○在我左邊，我睡覺時感覺到我的私密處有人在碰，我用瞇瞇眼看是乙○○，但我當時不敢說什麼也不敢動，乙○○摸我下半身私密處，手有伸進衣服裡面，是很痛的那種摸，那個暑假大概有發生5、6次，每一次我都覺得很痛，乙○○每次都有把手伸進衣服裡，我睡覺是穿短褲（含內褲）、短袖，乙○○每次大約都摸5分鐘，這件事情過很久了，大部分我都忘記了，偵訊時我的印象比較清楚，我當時都有說實話，我沒辦法分辨乙○○是在外陰部摸，還是有伸進去陰道，但那3次都會痛，摸胸時乙○○也有把手伸進衣服裡等語（見原審卷第169至192頁）。觀諸甲○前開偵訊及原審證述之內容，雖有部分細節稍有出入，此或係記憶模糊、或係不願回想被害情節等因素所致，惟均一再陳明被告乙○○於其三年級升四年級之暑假晚上，曾3次於其睡覺時將手伸進其內褲撫摸其私密處，且感覺很痛，另有
2次係趁其睡覺時撫摸其胸部等節。甲就其被害經過之地點、方式等主要情節及關於犯罪基本構成要件事實前後尚屬一致，並無刻意誇大、明顯矛盾或不合常理之處。衡以甲○於偵訊及原審審理作證時均未滿14歲，係單純且涉世未深之少女，以其當時之年齡、閱歷、智識程度，殊難想像其有憑空杜撰被告乙○○犯罪過程而羅織被告乙○○入罪之能力，足認若非證人甲○之親身經歷，實難為如此明確之指訴。參以被告乙○○於原審亦自陳：我與甲○並無任何恩怨糾紛，甲○平常叫我爸爸，當時我們感情很好，我還會教她讀書，我跟B女分手也沒有糾紛等語（見原審卷第61至62頁）。足見被告乙○○與甲○彼此間關係甚為密切，與甲○及甲○之母B女亦無任何糾紛，甲○並無誣攀被告乙○○之動機及必要。甲○前開指述被告乙○○對其為乘機性交、猥褻之事實，並非憑空杜撰之詞，其指證應非虛妄，堪信屬實。
㈢、甲○雖於原審審理改稱：我無法分辨乙○○是在外陰部摸，還是有伸進去陰道等語。然甲○於109年3月17日經驗傷診斷結果，其處女膜2點鐘方向有疑似舊裂傷痕跡，此有屏基醫療財團法人屏東基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可參（見彌封B1卷第45至49頁），此與甲○偵訊中所指遭被告乙○○以手指插入生殖器等情相符，自足以補強甲○所述之憑信性。又甲○於偵訊及本院審理中均一再指述乙○○摸其下體時其感覺很痛等語，業如前述，綜觀甲○於被告乙○○摸其下體時均感覺很痛之陳述，及甲○處女膜確實有疑似舊裂傷痕跡等情觀之，應可認定被告乙○○於上開時、地撫摸甲○下體時，確實有以手指進入甲○之生殖器內等情，應為屬實。
㈣、按證人陳述之證言組合，其中屬於轉述其聽聞自被害人陳述被害經過者，固屬於與被害人之陳述具同一性之累積證據，而不具有補強證據之適格；但依其陳述內容，茍係以之供為證明被害人之心理狀態，或用以證明被害人之認知，或以之證明其見聞被害人陳述當下顯示之狀態者，由於該證人之陳述本身，並非用來證明其轉述之內容是否真實，而是作為情況證據（間接證據），亦即以之推論被害人陳述當時之心理或認知，或是供為證明對該被害人所產生之情緒影響者，既屬該證人陳述其當時所親自見聞被害人案發後發生之情況，則所欲待證之事實與該證人之知覺間，仍存有關聯性，自屬適格之補強證據。申言之，被害人證述如有其他補強證據可證，具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為認定犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後與被害人接觸相關人員之見聞，渠等證詞內容或有係聽聞被害人陳述之部分，然亦同時存在渠等與被害人接觸互動之對話及感受，該部分即屬本於個人之經歷或經驗而為之陳述，所為證詞仍值作為補強被害人證述之證據。本件相關證人之證詞如下：
⒈證人即甲○之母親B女於原審審理中證稱：甲○與被告乙○○
感覺還好，會打打鬧鬧，甲○跟我感情也很好，但不會跟我訴苦或說學校發生什麼事，甲○跟我及乙○○同居時我沒有發現什麼異常。是後來我進看守所，社工來找我我才知道本案，之後我母親帶甲○來看我，有跟我講這件事，甲○當時邊講邊哭，我出監後有跟甲○聊這件事，問甲○為什麼不告訴我，甲○的情緒就會哭，我就不想問了，甲○平常不會很常哭等語（見原審卷第151至168頁）。
⒉證人即甲○五年級之導師C女於偵訊中證稱：很久以前甲曾
說過，約五年級上學期時，甲○住屏東市，晚上睡覺睡在其母親及同居人即被告乙○○中間，同居人有摸她下體。乙○○曾在某日早上下課時間，到學校找甲○，並當著我的面要給甲○新臺幣（下同）200元，但甲○很害怕，一直躲著他，錢我就先收起來，放學時才給甲○，當時我還不知道乙○○摸甲○下體的事情，但看得出來甲○很怕乙○○等語（見他776號卷第41至43頁）；復於原審證稱：我是甲五年級的導師，甲○的性格很活潑，乙○○於五年級上學期有來過學校找甲○，他自稱是甲○爸爸，要給甲○零用錢，我看甲○不是很高興、有點畏縮的感覺，甲○當下連招呼都不打就走掉，不理乙○○，我就前去關心並幫忙收下零用錢，放學時轉交給甲○，甲○當時沒有說什麼。後來五年級下學期時，我忘記發生什麼事情，我有找甲○來單獨談話，甲○說中年級時她跟媽媽及乙○○住一起，晚上睡覺時甲○睡在中間，乙○○有摸她，當時甲○情緒緊張，可能對我信任度還不夠，所以沒有講什麼，只說乙○○有摸她，甲○講的時候神色很害怕，跟平時有明顯不同，她平常臉不是那樣，她是蠻開朗的小朋友，就我對甲○的觀察她不會講這種不切實際的話，這件事不是甲○主動跑來跟我講的，甲○也沒有說要怎麼處理，只是單純講這件事等語（見原審卷第209至225頁）。
⒊觀諸上開證人B女、C女所為證述內容，足見B女係於本案
經通報後，經社工告知才得知上情，C女則係因其他事由找甲○單獨談話，甲○才告知C女本案經過，並非甲○主動找
C女訴說，且甲○並未要求C女如何處理，顯見甲○並非為追究被告乙○○刑責或請求賠償而主動揭發本案，否則何需經由前開輾轉方式披露被告乙○○犯行，其當無設詞誣陷被告乙○○之可能。又證人B女、C女固未在被告乙○○對甲為乘機性交、猥褻行為時當場見聞，然從上開證人之證述可知，甲○在向B女描述其遭被告乙○○為乘機性交、猥褻行為之情形時，有哭泣之情狀，甲○向C女告知上情時，則顯現害怕、不願意多講細節、與平常神情大不相同等情，此核與一般性侵受害者於陳述身體遭侵犯過程時排斥、惶恐，及被害後心理、生理之真摯反應相當，且甲○於向C女訴說上情時，僅為國小五年級之學生，倘甲○非因遭被告乙○○對其為上開乘機性交、猥褻行為，豈可能有如此真實之情緒反應、行為舉止？且此為上開證人與甲○之互動觀察結果或個人接觸經歷之主觀感受，並非單純轉述甲○所告知之案發過程。準此，證人B女、C女等人上開證述關於與甲○之對話內容及其等所見甲○之神情、行為表現，既係其等親身經歷與聞之事，並就該部分事實作證，要非傳聞，當足以佐證、補強甲○關於遭被告乙○○乘機性交、猥褻之證述內容真實性。
㈤、再者，依證人C女前開證詞可知，被告乙○○曾於甲○五年級時來學校找甲○，而甲○對其有明顯之抗拒反應，此核與甲○指述被告乙○○於其三年級升四年級暑假時對其為乘機性交、猥褻行為之情節相符。衡情甲○於四年級後，因被告乙○○對其為乘機性交、猥褻行為，其後對被告乙○○產生反感且抗拒之情緒反應，實屬合理。是上開證人就被告乙○○與甲○間相處情狀之證言，亦足徵甲○之指述與事實相符。至B女雖於原審審理中證述：我沒察覺到甲○與乙○○有何異常等語。
然甲○於原審審理中證稱：我當時不敢跟媽媽講，因為我怕她覺得我是亂說的，我也不敢跟乙○○直接講我不喜歡這樣等語（見原審卷第179頁）。衡情B女與被告乙○○當時為同居之男女朋友關係，甲○因此有所顧慮而不敢在B女面前表現出對被告乙○○之反感，而於B女不在場之場合，才顯露出對被告乙○○之抗拒，亦屬合理，尚無從據此對被告乙○○為有利之認定。
㈥、辯護人雖以前揭情詞為被告乙○○辯護。本院說明如下：⒈按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯人之特徵、犯罪之手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免因時間與記憶等因素，略有出入或故予誇大渲染，證人之證言，亦同；然其對基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得採信。辯護人固辯稱：就甲○指訴被告乙○○對其為乘機性交、猥褻行為部分，其就發生經過、時間等節，所述並不具體且互有矛盾云云。然而，本案案發期間（107年7至8月間）距甲○於偵訊中作證時（109年3月20日）已相隔近2年，於原審審理作證時（110年9月30日）更已逾3年以上，且彼時甲○年僅9歲，甲○或因時隔較久而記憶減退，或因年紀太小，前後所述縱有不同（如乘機性交部分，被告乙○○有無撫摸胸部？係先撫摸胸部或生殖器？）或未能精確指明發生日期，惟其於歷次證述時，就被告乙○○於其三年級升四年級之暑假晚上，曾3次於其睡覺時將手伸進其內褲撫摸其私密處，且感覺很痛，另有2次係趁其睡覺時撫摸其胸部等基本事實之證述尚大致相符，並無明顯矛盾或瑕疵，足見甲○前揭所述，尚非子虛而有一定之可信性。況且，甲○於偵訊時證述：108年暑假時乙○○沒有摸我，摸的都是之前等語（見他776號卷第53頁），又於原審審理時證述：我之前有跟媽媽說我私密處流血的事情，但我忘記醫生怎麼說，我不能確定這跟乙○○的行為是否有關等語（見原審卷第176至177頁），可認甲○雖未能具體指出本案案發之日期，但尚可以將時間限縮於107年暑假間（7至8月間）。且甲○並非肆意指訴被告乙○○犯行，就107年7至
8月以外之其餘日期及其私密處流血之原因，亦誠實證述被告乙○○並無其餘不法行為及不能確定是否與乙○○相關等語，甲○顯無故意陷被告乙○○於罪之情形。是尚難僅以甲○於就遭侵害細節前後證述略有不一，而遽為有利被告乙○○之認定。
⒉甲○固然未於第一時間即將被告乙○○上開犯行告知B女，且
繼續與被告乙○○、B女同床睡覺，惟妨害性自主犯罪之被害人於面對侵害時，反應不一而足，關乎被害人與加害者間之關係如何、被害人個性、當時所處之情境、家庭成員間之關係、被害人對於被性侵害之感受、被害人對於進入司法程序之壓力、擔心未來於家庭成員或其他人際關係間之處境等等因素，均影響甲○面臨性侵害後以及決定如何因應之反應，自不能僅以甲○未於第一時間告知家人乙節，即認證人甲○之證述全不可採。再者，證人甲○於偵查及原審審理中均證稱：我怕媽媽生氣或覺得我亂講，我不敢跟乙○○直接說我不喜歡這樣等語（見他776號卷第51頁，原審卷第179頁）。
考量證人甲○於本案發生期間年紀尚幼，未經世事，而被告乙○○為其母親之同居人，並同住一屋簷下，其不知如何反應且考量母親與被告乙○○間之互動而未即時對外求援，與常情並不相違，是實不能僅以甲○於本案發生後未立即告知其母親B女，而認甲○所述不實。
⒊辯護人為被告乙○○辯稱：甲○之驗傷診斷書雖記載甲○處女
膜有陳舊性裂傷，然驗傷日期距甲○指證被告乙○○趁機性交之日期已相隔一段期間，不足證明係被告乙○○造成云云。然前述甲○之驗傷診斷書之日期為109年3月17日，且其上記載甲○處女膜2點鐘方向有疑似舊裂傷痕跡等情，業如前述。衡情甲○於109年3月間年僅10歲，為國小五年級之學生，若非被告乙○○於107年7至8月間之乘機性交犯行，甲○之處女膜何以有上開陳舊性裂傷？該診斷證明書之鑑定結果，自足以為甲○指訴之補強事證。辯護人所辯，不足為採。
⒋辯護人雖稱本案只有甲○單一指訴云云。然按妨害性自主案
件，通常均於加害人與被害人獨處之情況下發生，而性交或猥褻者，非必有傷害之結果，苟被害人未受傷害，即無生物跡證或診斷證明書可資提出；或雖有傷害，但未驗傷，案發經年後始查獲者，亦有證據提出之困難，自難期除被害人指訴外，有其他人證或物證等直接證據憑採，倘因直接證據僅有被害人證述，而不論被害人證述已因有其他補強證據足資佐證，可認具有可信性，仍以無其他直接證據存在，即認被害人證述不可採，實與實體正義有違。申言之，被害人證述如具可信性且無瑕疵可指，縱無其他直接證據，亦足資作為犯罪之積極證據。從而，判斷被害人證述是否可信且無瑕疵，即可探究案發後或查獲後，與被害人接觸之相關人員，其等證詞內容或係聽聞被害人陳述，然亦同時存在其等與被害人接觸互動之對話及感受，後者乃屬其本於個人之實際經歷或經驗，所為此部分證詞，即得作為補強被害人證述之證據。本案證人B女、C女之前開證述就與其等與甲○之互動觀察結果或情緒反應部分，確實係其等親身經歷之見聞感受，且具有可信性，非僅為甲○指述之重複性證據等節，業如前述，而可補強甲○前揭證述內容之真實性，況本案尚有證人
B女及C女關於被告乙○○與甲○相處情形之證述可作為補強證據。辯護人前揭所辯，亦非可採。
㈦、按刑法第221條第1項強制性交罪，與第225條第1項乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪。如被害人不能抗拒之原因，非出於犯人所為，且無共犯關係之情形，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行性交行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年度台上字第1562號判例、107年度台上字第3628號判決意旨參照）。又行為人利用被害人入睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒來，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯刑法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院99年度台上字第2868號判決意旨參照）。本件證人甲○於偵訊及原審審理中均證稱：
案發這幾次我都不敢動也不敢出聲，就繼續假裝睡覺，乙○○沒發現我醒了，他以為我還在睡覺等語（見他776號卷第51頁，原審卷第174頁）。堪認被告乙○○並不知悉告訴人甲○已驚醒。被告乙○○主觀上應乘甲○熟睡之不知抗拒狀態而對其為性交及猥褻行為得逞。
㈧、綜上所述，甲○之指述既有前揭供述、非供述證據足資補強，自可採信。被告乙○○所辯，應係卸責之詞，不足採信。辯護意旨之主張，亦非可取。本件事證明確，被告乙○○犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。查甲
、B女係母女，被告乙○○於上開期間，與B女為男女朋友，並與甲○、B女在上址同住，已認定如前述，被告乙○○與甲○為家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員，被告乙○○上開對甲○所為，屬於家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法並無罰則規定，應依刑法之規定予以論處。
㈡、按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質（最高法院108年度台上字第174號判決意旨參照）。被告乙○○於行為時係成年人，且其與B女係男女朋友關係，並與甲○同住，其對甲○為未滿12歲之兒童自屬明知（見原審卷第63頁），要無疑義，則被告乙○○所為上開犯行，自有前揭加重處罰規定之適用。
㈢、核被告乙○○就事實欄一、（一）部分3次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第1項之成年人故意對兒童犯乘機性交罪；核被告乙○○就事實欄一、（二）部分2次所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第225條第2項之成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪。被告乙○○如事實欄一、（一）所示對甲○為乘機性交前後所為之乘機猥褻行為，係乘機性交之階段行為，應為乘機性交行為所吸收，不另論罪。被告乙○○所犯上開各罪（3次對兒童乘機性交、2次對兒童乘機猥褻），係先後分別起意而為，故其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈣、被告乙○○前因公共危險案件，經原審法院以106年度原交簡字第107號判決判處有期徒刑4月確定，於106年11月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），本案被告乙○○之犯罪情節，無上開情事，尚無依上開解釋意旨裁量不予加重最低本刑之餘地，附此敘明。又被告乙○○上開所犯各罪，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第
1項前段之規定，加重其刑，並均依法遞加之。
肆、上訴論斷之理由
一、原審認被告罪證明確，並審酌被告乙○○與甲○、B女曾為同居家庭成員，甲○以父親稱之（見原審卷第62頁），被告乙○○所為僅係滿足個人之慾念，對成長中之甲○為多次性侵害行為，被告乙○○行為殊值非難，且對甲○心理上之侵害甚鉅；再者，性侵害對兒童之身心經常造成重大影響及傷害，成長過程中較易出現生理及心理疾患，嚴重損害其自尊、人際關係及未來發展，對於兒童之負面影響至深且鉅，其中又以家內性侵犯行之傷害尤甚，更易使兒童因而與家庭成員之間關係惡化，造成無法彌補之傷害，堪認被告乙○○所為造成之損害甚大；又被告乙○○否認犯行，犯後態度難見悔意，兼衡被告乙○○於原審自述國小畢業之智識程度，從事鐵工工作、離婚，3子均已成年之家庭生活狀況（見原審卷第244頁）等一切情狀，就其所犯事實欄一、㈠所載乘機性交罪3罪，各處有期徒刑4年，就其所犯事實欄一、㈡所載乘機猥褻罪2罪，各處有期徒刑1年，並依法定其應執行有期徒刑7年。並敘明檢察官雖就被告乙○○所犯乘機性交部分各具體求刑有期徒刑7年、就乘機猥褻部分各具體求刑有期徒刑2年，然依前述量刑事由觀之，上開宣告刑已可收懲戒之效，且與被告乙○○之罪責相當，檢察官前揭求刑略嫌過重等語。
二、本院審理後，認原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
伍、被告乙○○經合法傳喚，無正當之理由未於最後審判期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
陸、原判決關於同案被告 馬一榮 部分，未經上訴，本院自不予論述。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官盧惠珍提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國111年8月23日
刑事第二庭審判長法官孫強
法官鄭詠仁法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年8月23日
書記官王居珉附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。