裁判字號：最高法院101年台上字第1189號刑事判決
裁判日期：民國101年03月15日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一一八九號上訴人江 昱賢 選任辯護人 王淑琍 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年一月十日第二審判決（一○○年度侵上訴字第二二四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一七一八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人 江昱賢 與Ａ女（真實姓名、年籍詳卷）原為男女朋友關係，惟交往數月後，Ａ女認二人並不適合，刻意予以疏遠。至民國九十八年二月八日下午，上訴人藉詞有物品欲交由Ａ女代管，邀約Ａ女前往（改制前）台北縣板橋市○○路○段○○○號三樓一○五室其租屋處。同日晚間六時許，二人進入上址後，上訴人與Ａ女隨意閒聊，意在留住Ａ女，Ａ女見狀即欲離開，上訴人除在門口阻擋Ａ女離去外，竟基於強制性交之犯意，用力將Ａ女推倒於床上，以身體壓制Ａ女反抗，先持充電器電源線一條，綑綁Ａ女雙手，因Ａ女奮力掙脫，上訴人再以尼龍繩一條綑綁Ａ女之雙手、雙腳，使Ａ女無法掙扎反抗，因Ａ女仍出聲尖叫，上訴人即以雙手掐住Ａ女頸部，並持其隨身攜帶客觀上可供兇器使用之折疊刀一支（未扣案，無法證明係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之刀械）抵住Ａ女臉頰，喝令其不准出聲，復以濕毛巾塞入Ａ女口中，再以其所有之膠帶貼住Ａ女嘴部，使其無法出聲呼救，上訴人完全壓制Ａ女之反抗後，乃開始親吻Ａ女，並將綑綁Ａ女雙腳之尼龍繩解開，褪去Ａ女之外、內褲，強行將其陰莖插入Ａ女之陰道內，以此強暴方法，違反Ａ女之意願而對其為強制性交得逞。至翌日（二月九日）清晨六時四十分許，Ａ女趁隙掙脫繩索逃離現場，向路人 謝秉諺 借用行動電話報警，而循線查獲等情。因而維持第一審論處上訴人攜帶兇器強制性交罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴，固非無見。
惟查：當事人聲請調查之證據，如與待證事實存否之證明有相當關聯，或於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項，且客觀上有調查之可能者，法院如未予調查，遽行判決，即有刑事訴訟法第三百七十九條第十款之應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查：㈠、上訴人始終否認有強制性交犯行，辯稱其係經Ａ女同意而與之性交後，因二人另起齟齬，始予以綑綁等語。於原審並聲請傳喚證人 林聖諺 ，待證事實為案發後Ａ女仍與上訴人一同出遊，欲藉以證明其並無對Ａ女為強制性交犯行（見原審卷第六十四頁）。而Ａ女於案發後有無與上訴人聯繫及交往？其情形如何？自可作為判斷Ａ女所為不利於上訴人之指訴是否真實可採之佐證，且原審法院亦認有傳訊之必要，並已傳喚林聖諺於一○○年十二月十三日審判期日到庭作證（見原審卷第八十三頁、第一一○頁），足見原審亦認此部分確有調查之必要。而林聖諺經合法傳喚後，未於該審判期日到場（上訴理由指稱其係遲到），致此部分實情究竟如何，仍屬不明。乃原審未再傳喚或拘提林聖諺到場，就上開待證事實調查釐清，即認無傳喚其到庭作證之必要，遽為不利於上訴人之論斷，其調查職責自有未盡。又依原審法院審判筆錄所載，Ａ女於上開審判期日並非以證人之身分具結後接受訊問而為陳述，僅係以告訴人之身分陳述意見，其當日所為陳述內容自不得作為認定事實採證之依據。乃原判決竟以Ａ女於原審當庭陳明未曾與上訴人出遊為由，認無傳喚林聖諺到庭作證之必要云云（見原判決第十二頁，理由貳、三、㈥、⒉），逕以Ａ女以告訴人身分所為之單純意見陳述，作為判斷事實採證之資料，亦有未合。㈡、上訴人行為時之心神狀態如何，有無因精神障礙或其他心智缺陷，致辨識其行為違法之能力，及依其辨識而行為之能力，產生欠缺或顯著減低之結果，亦即其責任能力之有無及其高低如何，攸關其行為得否依刑法第十九條第
一、二項規定不罰或減輕其刑，自屬對其利益有重大關係之事項，而有調查之必要。卷查上訴人於第一審即具狀陳稱：其曾因與Ａ女口角而燒炭自殺送醫急救，及其罹患憂鬱症，暴躁易怒，無法控制情緒等語。而其曾於九十七年十二月二十三日因一氧化碳中毒就醫，及於九十八年二月十一日就醫經診斷為「疑憂鬱症狀」，有天主教耕莘醫院及台北縣立醫院出具之診斷證明書影本二紙可稽（見第一審卷第三十一頁至第三十四頁），參以Ａ女於警詢及第一審亦指稱上訴人「情緒起伏很大」等語（見偵查卷第十六頁、第一審卷第一一四頁），上訴人之辯護人於原審遂憑以聲請調閱上訴人之病歷資料，並鑑定上訴人行為時之精神狀態（見原審卷第六十頁背面、第六十四頁正、背面、第一一二頁背面）。乃原審並未選任或囑託具備專業知識能力之人或醫院、機關，就上訴人行為時之精神狀態予以鑑定，徒以上揭二紙診斷證明書所載，與其本件犯行無直接關聯性及必要性，無調查必要為由，遽為不利於上訴人之論斷（見原判決第十二頁，理由貳、三、㈥、⒋），自有可議，難昭折服。上訴意旨指摘原判決不當，尚非全無理由，而前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年三月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年三月十九日
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