裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第707號刑事判決
裁判日期：民國104年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第707號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告陳駿良指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第6541號），本院判決如下：
主文陳駿良販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，並應於本判決確定後壹年內，接受捌小時之法治教育課程暨向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、陳駿良於民國103年6月27日深夜11時許至翌日（28日）凌晨1時許之期間內某時，在址設屏東縣○○鄉○○村○○路○○號之「堀江生活網」（起訴書誤繕為「崛」江）店內玩樂之際，恰遇 謝松翰 前往該店內找其購賣愷他命（俗稱K他命），詎陳駿良知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，在「堀江生活網」店前，交付價值新臺幣（下同）500元之愷他命1包（數量不詳惟純質淨重未逾20公克）與謝松翰，並當場向謝松翰收取50
0元現金而完成交易。嗣因警據報查獲謝松翰施用愷他命，始循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之
4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。查本院資以認定本案犯罪事實而具傳聞性質之證據，當事人均知有第159條第1項不得為證據之情形，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，且被告陳駿良及其辯護人於本院準備程序時就前揭傳聞證據之證據能力亦均表示無意見（分見本院卷第27頁反面），依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，參諸上揭說明，均具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為本案判斷之依據。另被告及其辯護人於本院準備程序時表示不聲請傳喚證人即購毒者謝松翰到庭行反對詰問或對質（見本院卷第27頁反面），自屬放棄對上揭證人行反對詰問或對質之權利，而本院並於審判期日依法定程序提示證人謝松翰於警詢、偵訊證述並告以要旨，經合法調查、辯論，縱本院未傳喚證人謝松翰到庭以證人身分具結並行交互詰問或對質，亦無礙於被告及其辯護人訴訟法上防禦權，自得以證人謝松翰於警詢、偵查中之證述作為本案判斷之依據。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見警卷第2頁，本院卷第26頁反面、第27頁），核與證人謝松翰於警詢時之證述、偵訊時之結證相符（分見警卷第8、9頁，偵卷第6、7、10頁），並有被告持用之門號0000000000號行動電話申登資料及通聯紀錄1份在卷可稽（分見本院卷第10至21頁）。又被告於103年6月27日深夜11時14、18、58分使用前揭門號行動電話通話時，該行動電話連線之基地臺位置均在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號7樓樓頂；於同年月28日凌晨0時49、57分時，該行動電話連線之基地臺位置係分別在屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○號8樓、屏東縣內埔鄉內埔市場6號等情，有前揭門號行動電話雙向通聯紀錄2紙存卷可證（分見本院卷第13頁反面、第14頁），衡以一般人均係隨身攜帶行動電話使用，則依行動電話連線之基地臺位置，當可推知持用該行動電話之人大略所在位置，是被告於前揭時間使用前揭門號行動電話時，其人應係在上開基地臺位置附近，當無疑義，而審之該等基地臺位置均在「堀江生活網」店附近， 足佐 被告及證人謝松翰供證其等係在「堀江生活網」店外交易愷他命等語並非虛，堪信為真實。再政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品並藉媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為大眾所熟悉。再政府對於施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格查緝，且毒品物稀價昂、不易取得，苟無利可圖，行為人自無甘冒被查獲判處重刑之危險而平白從事毒品販賣，是行為人有從中牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足。本案依卷附證據，固無從得知被告販入愷他命之價格，然查被告確有取得謝松翰交付之
500元價金，業經認定如前，被告與謝松翰間有交易之對價關係，至為明確。另查被告於偵訊時直承：伊知道愷他命為管制物品等語（見偵卷第8頁），是被告對於政府就販賣愷他命設有重典，非無知悉，復徵被告與謝松翰並非至親，亦無何特殊交情，此由證人謝松翰於警詢時證稱：伊只知道賣 伊愷 他命之人綽號為「 阿良 」，亦不知該人之電話等語自明（見警卷第9頁），苟被告無利可圖，豈會甘冒為偵查機關查獲而遭判處重刑之風險，將愷他命以販入價格同一或較低之對價轉讓交付謝松翰，是被告主觀上有藉販賣愷他命以營利之意圖，應可推斷。綜上，本件事證明確，被告前揭販賣愷他命之犯行，洵可認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日生效。修正前該條項原規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」修正後該條項係規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」經比較上開修正前、後之規定，修正後之規定提高製造、運輸、販賣第三級毒品之法定本刑為7年以上有期徒刑，而加重其處罰，是以修正後之規定，顯較不利於被告，是以本案依刑法第2條第1項前段之規定，應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第3項規定予以論科，合先敘明。
㈡愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三
級毒品，不得非法販賣，是核被告前揭所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告本案販賣愷他命數量未經公訴人查明，是本案依卷存事實，尚無從認定被告持有之愷他命純質淨重已逾20公克，自不涉刑事責任，是被告持有愷他命行為與其販賣愷他命犯行間，不生低度行為與高度行為之吸收關係，附予說明。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。查被告就上揭犯行，迭於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱，業如前述，堪認被告就其所犯販賣第三級毒品罪，均於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
㈢犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本案被告為00年0月0生一事，有相片影像資料查詢結果1紙存卷為憑（見警卷第20頁），是被告為前揭犯行之際甫滿20歲，年紀甚輕，顯未細思量所為之嚴重性，且被告販賣愷他命之對象僅謝松翰1人、亦僅販賣1次，又被告販賣之愷他命數量甚微、僅獲利
500元，尚未有因多次販賣致毒品氾濫擴散之情形，是依被告本案販賣愷他命之情節而論，其惡性尚非重大不赦，較之大量販賣毒品獲取暴利之大毒梟而言，被告行為危害社會之程度與之迥然不同，倘不分犯罪情節輕重，一律同視，均處以販賣第三級毒品罪之法定刑度即五年以上有期徒刑，實無從與前開大毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則。雖被告尚有前揭減刑事由可據以減輕其刑，惟其減得之最輕本刑猶非可謂輕，倘處該刑度亦嫌過苛，依一般國民生活經驗法則，確有情輕法重之情，是被告犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，顯有堪可憫恕之情狀，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯販賣第一級毒品罪，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法遞減其刑。
㈣被告所犯前揭販賣第三級毒品罪之科刑，爰以被告之責任為
基礎，並審酌被告未曾因觸犯刑律經論罪處刑乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按（見本院卷第5、6頁），素行非惡；又衡被告為前揭犯行時甫滿20歲，年輕識淺誤觸重典，應非刻意為非作歹之人，惟被告深夜仍在外遊玩，甚且販賣毒品牟利，行為動機非善，實有不該；復酌被告販賣愷他命之對象僅1人、次數僅1次、所得僅500元，犯罪情節並非重大；再審之被告犯罪手段尚屬平和，然所為致毒品泛濫，亦恐傷害施用毒品者身心健康，更有影響社會治安之潛在危險；另考量被告自承其教育程度為高中肄業、家庭經濟狀況為勉持等情（見警卷第1頁），智識程度中等、生活狀況非佳；並念被告始終坦承犯罪，犯罪後之態度非惡等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈥被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可按，本院考量被告行為時甫成年且教育程度為高中肄業，思慮非無欠周之處，一時失慮致罹重典，且犯後始終坦承犯行，顯知悔悟，依其智識程度及犯後態度觀之，堪認被告歷此偵、審經過及科刑教訓，應知警惕而無再犯之虞，是本院認被告所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定予以宣告緩刑4年，以啟自新。惟為促被告記取教訓、建立其守法觀念並酌其犯罪情節，本院乃認除上開緩刑之宣告外，另有賦予其一定負擔之必要，並依刑法第74條第2項第5、8款規定，命被告應於本判決確定後1年內，接受8小時之法治教育課程暨向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，至其應如何執行，宜由檢察官考量被告所犯罪名，並參酌被告之家庭、身份、職業、經歷、特殊專長、體能狀況及素行紀錄與參加意願等個人因素，再依義務勞務執行機關（構）之地域、特性及勞務內容等為適當之安排，併此敘明。又因本院對被告為刑法第74條第2項第5、8款之宣告，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。另被告如有違反上開負擔情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之
1第1項第4款規定，檢察官得依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，併此敘明。
㈦被告如犯罪事實欄一所示之販賣第三級毒品之犯罪所得500
元雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其所犯之販賣第三級毒品罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡學誼到庭執行職務。
中華民國104年2月11日
刑事第二庭審判長法官潘正屏
法官陳偉達法官黃柏霖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年2月11日
書記官張巧筠附錄本案論罪科刑法條：104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條第3項。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。