裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第670號刑事判決
裁判日期：民國107年10月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第670號上訴人即被告 許家豪 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國107年6月7日所為107年度簡字第2298號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：107年度毒偵字第147號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
許家豪犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑3月，如 易科 罰金，以新臺幣1千元折算1日。如附表一所示甲基安非他命沒收銷燬，如附表二各編號所示吸管、吸食器、玻璃球均沒收。
事實許家豪基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年12月11日傍晚某時許，在欣芳旅社（址設：新北市○○區○○○路○段○巷○號）208號房以將其持有之甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，再以口鼻吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次。
理由
壹、證據能力部分本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無事證足認係經公務員違背法定程序所取得，況公訴人、被告均同意該等非供述證據皆有證據能力，是堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上揭事實，業經被告於本院審理時坦認不諱（見本院簡上卷第97頁），又經警徵得其同意而於106年12月14日2時30分許所採集之尿液（檢體編號：A0000000），經以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，再以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司106年12月28日濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見毒偵卷第18頁、第19頁、第36頁），再有如附表一所示甲基安非他命（鑑驗結果詳下述）、如附表二各編號所示吸管、吸食器、玻璃球扣案可憑，足認被告前開任意性自白與事實相符，當可採信。
(二)甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品；又犯毒品危害防制條例第10條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，應即釋放，並由檢察官為不起訴處分，有繼續施用毒品之傾向者，則由檢察官先聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，俟強制戒治期滿，再行釋放，並由檢察官為不起訴處分；而依前開規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。且倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又「5年內再犯」而送觀察、勒戒之情形，其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之犯行，亦應依同條例第10條處罰。經查，被告前於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度毒聲字第1394號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經本院以93年度毒聲字第2083號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月9日停止處分執行而釋放出所，由臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方檢察署）檢察官以94年度戒毒偵字第350號為不起訴處分確定；再於前開強制戒治執行完畢後之96年間因施用毒品案件，經本院以96年度簡字第2197號判處有期徒刑4月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，是被告於93年間初犯經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內，於96年間再因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，又犯本案施用第二級毒品罪，依上開規定及說明，自應依法追訴處罰。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪、刑罰加重及減輕之理由
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用而持有第二級毒品之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)被告於97年至98年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以97年度易字第3272號判處有期徒刑5月、3月、97年度訴字第4646號判處有期徒刑7月、5月、98年度簡字第2963號判處有期徒刑4月，上開各案件復經本院以98年度聲字第2945號裁定應執行有期徒刑1年7月，均確定在案；又於101年間因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以101年度訴字第2426號判處有期徒刑8月、4月、101年度簡字第8068號判處有期徒刑5月、臺灣高等法院以101年度上訴字第3323號判處有期徒刑10月、4月，再經臺灣高等法院以102年度聲字第3291號裁定應執行有期徒刑2年，均確定在案；又於98年、102年間違反毒品危害防制條例等案件，經本院以98年度訴字第1258號判處有期徒刑1年2月、臺灣高等法院以102年度上易字第1535號判處有期徒刑10月，嗣經臺灣高等法院以102年度聲字第3432號裁定應執行有期徒刑1年11月，均確定在案。前開各應執行刑經接續執行，於104年6月3日因縮短刑期假釋出監，於105年9月18日因假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)按刑法第62條所謂發覺，須有偵查犯罪權之機關或人員對犯人之嫌疑，有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（參最高法院72年台上字第641號判例）。查員警於106年12月13日22時40分許，在欣芳旅社208號房臨檢查驗被告身分而獲知其為毒品案件通緝犯，乃詢問有無違禁品，被告因而坦承將如附表一所示甲基安非他命、如附表二所示吸管、吸食器、玻璃球藏在冷氣之濾網夾層，員警乃扣得該等物品，並於警詢時詢問被告最後一次施用毒品之時、地且未提示任何有關被告涉嫌施用甲基安非他命之證據之情況下，被告即坦認本案施用第二級毒品犯行一節，業據被告於偵訊供明在卷（見毒偵卷第32頁至第33頁），核與證人即查獲員警 曾祥軒 於本院審理時之證詞相符（見本院簡上卷第93頁至第95頁），又證人曾祥軒於本院審理時證述：被告外觀是正常的，看不出被告有施用毒品，伊沒有因為被告是毒品案件通緝犯而懷疑被告可能吸毒等語（見本院簡上卷第95頁），復遍查卷內證據，並無證據可資認定員警於被告主動交付扣案物品前已有具體事證足以合理懷疑被告涉嫌本案施用第二級毒品犯行，揆諸上揭說明，即非可謂員警已發覺其犯罪；次按刑法第62條規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。而具有裁判上一罪或實質上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力（參最高法院107年度台上字第3101號判決要旨）。查被告雖僅就持有第二級毒品部分為自首，然其持有及施用第二級毒品之行為，具有吸收犯之實質上一罪關係，已如上述，揆諸上揭判決意旨，於全部犯罪未被發覺前，其自首之效力仍應及全部；參以被告於警詢中復自白本案施用第二級毒品犯行而已接受裁判，自符自首要件，乃依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之。
三、撤銷改判及上訴可採之理由原審認本案事證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項之規定，據以判處被告有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1010公克）沒收銷燬；扣案之吸管1支、吸食器與玻璃球各1個均沒收，固非無見。惟被告已該當自首之要件，並經本院依刑法第62條前段規定減輕其刑，已如前述，原判決未及審酌此項減輕其刑事由，即有未恰，被告上訴稱：本案有自首規定之適用等語，顯屬可採。原判決既有前揭可議之處，且屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由
(一)爰審酌被告前因施用毒品案件經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍多次因施用毒品案件經法院論罪科刑，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，此次再度施用第二級毒品，可見其猶不知悔悟，戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體直接危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
(二)沒收部分
1.扣案如附表一所示白色或透明晶體經送臺北榮民總醫院鑑驗結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有如附表一所示毒品成分鑑定書在卷可佐，且被告於本院審理時坦認此為供其本案施用第二級毒品犯行所用之毒品（見本院簡上卷第97頁），自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。
2.扣案如附表二各編號所示吸管、吸食器、玻璃球為被告所有供其本案施用第二級毒品犯行所用之物，亦據被告於本院審理時供認在卷（見本院簡上卷第97頁），應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉新耀偵查後聲請簡易判決處刑，由被告提起上訴，並經檢察官蔡學誼、羅雪舫到庭執行公訴。
中華民國107年10月23日
刑事第十二庭審判長法官楊明佳
法官洪韻婷法官施建榮上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李秉翰中華民國107年10月23日附錄法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一┌──┬───────┬────┬──────────┬───────┬─────────┐│編號│外觀及內容物│數量│重量│鑑定結果│鑑定書所在卷宗及頁│││││││碼│├──┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────────┤│1│白色或透明晶體│1包（含│驗前毛重0.2893公克、│檢出含有第二級│臺北榮民總醫院107│││。│塑膠袋1│驗前淨重0.1024公克、│毒品甲基安非他│年1月26日毒品成分││││只）。│驗後淨重0.1012公克。│命成分。│鑑定書（見本院107│││││││年度簡字2298號卷第│││││││47頁）。│└──┴───────┴────┴──────────┴───────┴─────────┘附表二┌──┬───────────┬──────┬────┐│編號│扣案物及數量│與本案之關聯│是否沒收││││性││├──┼───────────┼──────┼────┤│1│吸管1支│供犯罪所用之│沒收。││││物。││├──┼───────────┼──────┼────┤│2│吸食器（含玻璃球）1個│同上。│同上。│├──┼───────────┼──────┼────┤│3│玻璃球1個│同上。│同上。│└──┴───────────┴──────┴────┘