裁判字號：最高法院108年台上字第3063號刑事判決
裁判日期：民國109年02月13日
裁判案由：違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪
最高法院刑事判決108年度台上字第3063號上訴人 林翠瑛 選任辯護人 樓嘉君 律師上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月21日第二審判決（107年度上訴字第730號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103年度偵字第6012、10990、11611、12769、18812、18813號、104年度偵字第10626號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
本件原審審理結果，認為上訴人林翠瑛有如原判決事實欄一、
二所示之犯行明確。因而維持第一審關於此部分，依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第79條第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；另撤銷第一審關於此部分沒收之諭知，另為相關沒收之宣告。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
上訴意旨略以：㈠原判決認定上訴人有營利意圖，係以大陸地
區人民 陳瑞蘭 、 蘇秀蘭 等人陳稱以人民幣近萬元至數萬元代價委託辦理入境臺灣地區之申請案等語為據，惟陳瑞蘭、蘇秀蘭等人並未為前開陳述，原判決有理由前、後矛盾之失。且上揭證人實或稱以人民幣1200餘元、或稱以人民幣5000元辦理前述申請案，甚至稱不知申辦之費用等語，原判決之認定顯與卷內證據不符。原判決並無任何證據，即臆測、擬制上訴人有營利之意圖，自屬違法。㈡上訴人經 梁雅絲 告知，認為 潘宥勝 同時為別家旅行社辦理，又來勒索梁雅絲，才會勸誡潘宥勝，原判決未傳訊潘宥勝查明，又未說明何以不採上訴人抗辯之理由，即遽以潘宥勝所為其至移民署應訊前，上訴人有叮嚀說話要留餘地之證詞，進而推測上訴人知情並參與本件犯行，自有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。又縱上訴人是因梁雅絲等人所犯本案，而對潘宥勝為前述叮囑，然亦為梁雅絲等人為本案犯行後所為，而刑法並不處罰事後共犯，上訴人自不構成犯罪。㈢上訴人任職中華創世紀實業集團股份有限公司（下稱創世紀公司）時，是在11樓工作，而製作不實之大陸地區人民工作證明、章戳、送件、打印等有關大陸地區人民申請來臺之事項，均是由梁雅絲自102年10月以後，陸續雇用在4樓工作之 葉玉霞 、 廖毓玲 、 林巧芬 、 郭冠麟 、 李齊家 、潘宥勝、 蔡蕙滿 、 施佩伶 等人所為，且上開各人均是由梁雅絲或葉玉霞指揮監督，上訴人與其等並無業務往來，亦未接觸。另不實之在職證明等資料，原是由梁雅絲在大陸地區深圳之員工製作，因該員工離職，梁雅絲才於102年11月間，指示在4樓之葉玉霞等人製作不實之證件，此觀 馮蘇嫻 、葉玉霞、廖毓玲、林巧芬、蔡蕙滿、施佩伶、李齊家、潘宥勝、 黃媜蘭 等人之證詞自明。又梁雅絲並不信任上訴人，復遭葉玉霞等人排擠一節，亦有葉玉霞、蔡蕙滿及廖毓玲之證詞，及梁雅絲曾對上訴人說：「你什麼都不知道，什麼都不要問，也是保護你自己」等語可徵。足認上訴人不獲梁雅絲信任，梁雅絲於102年10月起另聘僱前述葉玉霞等人，並另租4樓之辦公室，令葉玉霞等人在4樓辦公，不讓上訴人負責大陸地區人民來臺申請案之業務，上訴人並遭葉玉霞等人排擠。至上訴人於葉玉霞等人到職之前雖代辦大陸地區人民來臺申請案件，然當時申辦之資料均係梁雅絲在大陸地區之員工所提供，上訴人並不知內有不實文件。而葉玉霞等人到職後，上訴人雖曾因4樓同仁業務繁忙而協助處理，但對申請書所附文件不實乙節並不知情。上訴人與在4樓為本案犯行之葉玉霞等人，並無犯意聯絡及行為分擔。另上訴人於10
2年10月間已徵得高雄市明德扶輪社理事長 黃銀墩 （現更名為 黃永泰 ）使用該社印章之授權，且該社確實有主辦「幸福健康家庭弱勢音樂會」之活動，此觀黃銀墩之證詞，及上訴人所提照片及相關報導自明。又與高雄市橋頭獅子會接觸者是梁雅絲，並非上訴人，亦據該會理事長 許慈芬 證述甚明，益徵上訴人並未參與本案犯行。原判決對前述有利上訴人之證據均恁置不理，也未敘明不採之理由，且無積極證據，即以斷章取義、臆測、擬制之方式入上訴人於罪，自違反無罪推定原則、證據法則，併有理由不備之違法。㈣前述音樂會活動並非虛構，原判決卻以黃銀墩之證詞，不採上訴人確有參與該活動之辯解，自有判決理由與卷內事證不相適合之違法。另原判決既對其附表（下稱附表）6-1所示大陸地區人民來臺有無參與其所申請之公益活動存疑，自應命檢察官負舉證責任，豈有因有疑即為不利上訴人認定之理？原判決有推定上訴人犯罪，暨違背證據法則及舉證責任規定之違法。㈤附表6所示之大陸地區人民，均正式向內政部移民署（下稱移民署）申請入境臺灣地區，並經移民署實質審查可否入境，自不生非法進入臺灣地區之問題。另原判決事實欄認上訴人等使本案大陸地區人民「非法進入」臺灣地區，理由欄卻謂難認其等從事與申請名義相符之事由，亦即「與許可目的不符」，兩相矛盾，顯然違法。㈥附表6-4之申請案，非上訴人申請，而係 劉謹華 所申請，原判決未細心勾勒，所為認定與卷內資料不符，有判決理由矛盾之違法。㈦檢察官於原審審理時曾為應予上訴人從輕量刑之表示；而上訴人在小兒科任職逾30年，且患有「右側腎臟萎縮併無動能」，原判決僅因上訴人喊冤，及梁雅絲潛逃，遽認上訴人為首腦之一，科以重刑，不採檢察官上開有利上訴人之陳述，亦未說明不採之理由，自有判決不載理由之違法云云。
經查：
㈠採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷
，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。且共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以證人葉玉霞、黃媜蘭、廖毓玲、林巧芬、郭冠麟、李齊家、潘宥勝、蔡蕙滿、施佩伶、 林志杰 、 張育玲 （以上均為共同正犯）、陳瑞蘭、蘇秀蘭、 阮玲嬌 、 龔愛萍 、 范琳 、 范禮 、 唐藝群 、 袁冬芬 、 楊藝華 、 桂紅瓊 、 田曉玲 、 楊麗珠 、 袁小雙 、 姚桃鳳 、 陳秋豔 、 江玉珍 、 陳文 、 李鳳 、 楊潤珠 （以上均為非法入境之大陸地區人民）、黃銀墩暨附表3「供述證據」欄所示前揭證人以外之 黃昭銘 等人之證詞，及卷附移民署函、第一審勘驗筆錄、上訴人與梁雅絲間通訊軟體對話紀錄、黃銀墩出示之授權書、如附表6所示大陸地區人民來臺申請案之申請書暨所附之邀請函、保證書、計畫書、行程表、團體名冊、立案證明文件等資料、如附表3「非供述證據」欄所示之入出境資料等書證，以及自上訴人處搜索扣得隨身碟內存有多個附表6-1、6-2申請案中大陸地區受邀單位之章戳等證據資料，詳加研判，認定上訴人有前述圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行，已詳述其證據取捨之依據及理由。且敘明如何認定上訴人與前述葉玉霞等人，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，及上訴人有營利意圖之理由。並就上訴人所辯其所送件申請案檢附之證明文件，均係梁雅絲大陸地區員工提供，其並不知內容不實，而非其送件之申請案所檢附之不實文件，乃葉玉霞等人所為，其未參與也不知情；任職期間僅領取薪資，並無營利意圖可言；高雄市明德扶輪社等單位確有主辦「幸福健康關懷弱勢音樂會」，且該活動亦經相關單位認證、審核，其主觀上認定大陸地區慈善參訪團之活動均真實，並非虛偽；另依林巧芬、蔡蕙滿、葉玉霞、李齊家、施佩伶、馮蘇嫻等人之供述，可證其與葉玉霞等人非同部門，且未曾與梁雅絲在大陸地區之員工馮蘇嫻接洽，並未參與本件犯行各節，如何不可採，詳為指駁、論斷，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾、調查職責未盡之違法情事。且查：依黃媜蘭證稱：我於102年10月中旬任職創世紀公司，擔任上訴人之秘書；任職期間與上訴人在11樓協助繕打大陸地區人民入出臺灣地區申請書之資料。因上訴人說每個人都要當1次申請人，我便依其指示，於同年11、12月間擔任申請人並至移民署送件1次，該次共申請20幾位大陸地區人民來臺；該申請案之團體名冊是我繕打，所附之在職證明則是林巧芬製作的，上訴人也知道在職證明是4樓林巧芬等人所製作；我是在上訴人監督下製作該申請案之文書，而且我做完她會看一下再叫我傳給林巧芬。至移民署送件時，相關申請資料都是由上訴人攜帶，我只是當送件人而已。上訴人曾說在我來之前在職證明都是她自己作的。上訴人於103年3月5日說梁雅絲出事了，交代我把電腦內所儲存之資料全部刪除，並說這樣可以保護自己，該電腦存有林巧芬等人給我的資料等語（見偵字第12769號卷一第152至155頁、他字第2327號卷二第256至257頁背面、第一審卷六第201頁背面至202頁背面、第203頁背面至205頁背面）；佐以卷附上訴人與梁雅絲間通訊軟體對話紀錄中，雙方除有如原判決第14頁所示，梁雅絲因急需社團，要上訴人多找些社團，上訴人則回覆誰平白無故要給我們用，沒有好處誰給等對話外，梁雅絲另稱：「…大團已經寄臺灣要做資料了，…這段時間全公司都準備加班，3月15日來臺，資料大陸已經寄臺灣，你們11樓做200人，其它下面做」，上訴人則回稱：「沒問題！」（見他字第2327號卷三第18頁背面）。足認上訴人於梁雅絲自102年10月起陸續雇用葉玉霞等人後，仍繼續處理大陸地區人民來臺申請事宜，且對葉玉霞等人在4樓所為知之甚明，始於案發後，指示黃媜蘭刪除電腦內所儲存之本案相關事證。從而，原審認定上訴人於葉玉霞等人到職後，仍就其等所為之本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，自無上訴意旨所指違反無罪推定、證據法則，及處罰事後共犯可言。另葉玉霞等人雖曾為不知道或不清楚上訴人之工作內容，或為未與上訴人接觸之陳述，惟梁雅絲係分別在臺灣地區與大陸地區成立公司從事本件犯行，並先後僱用上訴人及葉玉霞等人，且先由大陸地區成員以通訊軟體傳送大陸地區申請來臺旅客名冊、身分證件、受邀單位章戳印文等資料後，再由臺灣地區成員洽得擔任人頭之臺灣地區邀請單位，並彙整上開大陸地區成員提供之資料，據以製作申請大陸地區人民來臺之入出境申請書等文件後，持向移民署申請而行使，分工精細，其等間未必與其他成員有所認識或清楚知悉他人所分擔之犯罪分工內容。是葉玉霞等人雖曾為有利上訴人之陳述，亦難無視前述不利上訴人之證據資料，遽為有利上訴人之認定。原判決雖未敘明不採葉玉霞等人有利上訴人陳述之理由，然於判決本旨不生影響。又附表6所示之部分申請案，雖非由上訴人為代申請人，然既為與上訴人有犯意聯絡及行為分擔之共同正犯所為，上訴人自應同負其責。上訴意旨執此指摘原判決違法，自非適法之第三審上訴理由。
㈡兩岸條例第79條第2項所規定之意圖營利，係以行為人主觀上
期望藉由使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，牟取經濟上之財產利益，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益多寡，均非所問。依陳瑞蘭等大陸地區人民之陳述及卷內事證，堪認梁雅絲確係收取費用始辦理陳瑞蘭等人入境臺灣地區之申請案事宜無訛，是原判決敘明認定上訴人有營利意圖之理由（見原判決第16至17頁），雖將陳瑞蘭等人所稱委託辦理本件申請入境臺灣地區之代價誤為人民幣近萬元至數萬元，而有與卷證資料不一之瑕疵，然此無礙上訴人及梁雅絲等人營利意圖之認定，是該瑕疵於判決結果尚無影響，自難構成違法之事由。上訴意旨此部分指摘，同非適法之第三審上訴理由。
㈢本件檢察官對於上訴人如附表6-1之犯罪事實，依卷內事證已
盡實質之舉證責任，所提出之證據，並足為不利於上訴人之積極證明，自無上訴意旨所指應命檢察官負舉證責任、違反無罪推定原則及舉證責任規定之違法可言，尚難憑為適法之第三審上訴理由。
㈣兩案條例第15條第1款關於不得使大陸地區人民非法進入臺灣
地區之規定，係指未經主管機關許可，擅自使大陸地區人民進入臺灣地區而言。再者，上開條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。原判決本此意旨，於理由中敘明：上訴人共同持業務上登載不實之大陸地區人民入出臺灣地區申請書（其中103年以後之申請案係直接以線上填製申請書等之電磁紀錄方式為之），向移民署送件申請，進而使如附表編號6所示之大陸地區人民假藉商務參訪、社會福利活動等名義進入臺灣地區，自係使大陸地區人民非法進入臺灣地區，而構成前開條例第79條第2項之罪。經核於法並無不合。上訴意旨仍執原判決已說明事項，任意指為違法，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。又原判決理由欄有關本案入境臺灣地區之大陸地區人民，於臺灣地區非從事與申請名義相符活動之記載，旨在說明上訴人等訛以社會福利、商務參訪等名義，申請大陸地區人民非法進入臺灣地區，要無上訴意旨所稱事實與理由矛盾之違法可言。㈤刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，
法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。原審綜合全案證據資料，認定上訴人上開犯行明確，尚無不明瞭之處，況原審於審判期日，審判長訊問：「尚有何證據請求調查？」時，上訴人及其原審選任之辯護人均答稱：「無。」（見原審卷二第319頁），並未聲請原審傳喚潘宥勝，以證明潘宥勝勒索梁雅絲，上訴人始對其勸誡。因上訴人未聲請調查，且欠缺調查之必要性，原審未就該部分進行調查，自與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有別，不得據為第三審上訴之適法理由。
㈥刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，不受當事人意
見之拘束。倘其裁量未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決已敘明依上訴人之犯罪情節，如何在客觀上顯可憫恕，有情輕法重之處，依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並說明第一審判決如何以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列一切情狀，而為量刑，並無不當，因而予以維持等旨甚詳（見原判決第29、32、33頁），均核屬事實審法院裁量權之適法行使，尚無逾越法定刑之範圍或顯然失當而有違罪刑相當原則之情形，即無違法可言。上訴意旨執此指摘原審之量刑不當，同非合法之第三審上訴理由。
㈦其餘上訴意旨，經核亦係就原審調查、取捨證據及判斷其證明
力職權之適法行使，仍憑己見為不同之評價，或就不影響判決本旨之微疵，提出主張，及就判決內已明白論斷之事項，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
依上所述，本件關於圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區部
分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪屬不得上訴第三審之行使業務登載不實罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年2月13日
最高法院刑事第六庭
審判長法官徐昌錦
法官蔡國在法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年2月19日