臺灣屏東地方法院107年度訴字第813號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院107年訴字第813號刑事判決

裁判日期：民國107年12月14日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決107年度訴字第813號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告陳祥毅選任辯護人江沛錦律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第4101號），本院判決如下：
主文陳祥毅販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；另案扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月；另案扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
事實
一、陳祥毅明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，為下列行為:
㈠、於民國106年2月14日晚間某時，持門號0000000000號行動電話與 黃科 源持用之0000000000號行動電話聯繫後，在屏東縣○○市○○路○○巷○○號之進成旅店，販賣重量半錢之甲基安非他命予 黃科源 ，並收取新臺幣（下同）1200元價金。
㈡、於106年2月15日夜間某時，持門號0000000000號行動電話與黃科源持用之0000000000號行動電話聯繫後，在屏東縣○○市○○路○○○○號之樂樂汽車旅館，販賣重量半錢之甲基安非他命予黃科源，並收取1200元價金。嗣因黃科源另案涉及竊盜案件，於106年2月16日檢察官訊問時供稱其施用之毒品來源為陳祥毅，因而循線查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。
本件被告陳祥毅、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第78頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15
9條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中坦承不諱（見偵卷第53-55頁、本院卷第101頁反面），核與證人黃科源於警詢及偵查中具結證述相符（見警卷第17-21頁、偵卷第41-43頁），並有門號0000000000號行動電話、門號0000000000號行動電話於106年2月14日及15日之通聯調閱查詢單各1份、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所毒品案件犯罪嫌疑人電話紀錄表1份在卷可查（見警卷第25-35頁）；又被告因另案於106年9月28日經警扣得門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）乙節，有本院106年度訴字第820號、107年度訴字第156號判決1份、屏東縣政府警察局106年9月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、106年度保字第2280號扣押物品清單（物品名稱誤載為「門號0000000000號」）、107年度成保管第137號扣押物品清單（物品名稱誤載為「門號0000000000號」）各1份在卷可佐（見本院卷第90頁反面-97之10頁），足認被告自白與事實相符，堪信為真實。
二、另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。被告於本院準備程序中坦承販賣價值1200元之甲基安非他命予證人黃科源共2次，其販賣毒品之過程中既向證人黃科源收取金錢，行為外觀上已具有販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，若非有利可圖，被告當無甘冒重刑風險，任意交付毒品之理。故應認被告販賣甲基安非他命予證人黃科源之行為，主觀上有藉以牟取利益、賺取價差之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形，具有營利意圖，堪以認定。
三、綜上所述，被告上開犯行事證明確，均堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：
㈠、按甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告2次販賣甲基安非他命前，分別持有甲基安非他命之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前於105年間，因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第915號判決處有期徒刑2月確定，並於105年12月21日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。被告就其上開販賣第二級毒品予證人黃科源之犯行，於偵查中及本院審理中均坦承不諱，為認罪之表示，使本案得以快速審結，節省司法資源，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈣、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。辯護人雖為被告辯護稱：請依刑法第59條規定為被告減輕其刑等語，然查被告所犯販賣第二級毒品犯行，販賣次數雖非多，且對象僅1人，但其所為仍有造成毒品擴散，對社會治安與國民健康有所危害，並衡酌被告犯罪時為21歲，已為成年人，具有謀生能力，竟不思以正當方式賺取金錢，為圖不法利益，而販賣毒品，所為實有不該，且被告2次犯行均已可適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，最低法定刑責為有期徒刑3月7月（累犯加重），實難認有何課以最低刑度猶嫌過重之情事。此外，並無任何事證足認被告為本件犯罪時有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，是無從依辯護人主張，適用刑法第59條減輕其刑之餘地。
㈤、爰審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止販賣之物，竟意圖營利販賣甲基安非他命予證人黃科源，其所為造成毒品之危害性擴散，實非可取；兼衡被告就其所犯，於偵查及審理中均坦承犯行，犯後態度良好，又其
2次販賣之甲基安非他命價值均為1200元，金額不高，且對象均為同一人，犯罪情節難謂嚴重，暨其智識程度為國中畢業、家庭經濟狀況勉持、職業為園藝工人等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。再考量被告2次販賣第二級毒品之時間僅間隔1日，時間相近、罪質類似，再參酌公訴檢察官對應執行刑之求處意見（見本院卷第102頁），爰從輕合併定應執行刑如主文所示。
五、沒收：
㈠、按依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之。被告販賣第二級毒品甲基安非他命予證人黃科源時，均係以其持用之門號0000000000號行動電話與證人黃科源聯繫等節，經被告於本院審理中供承不諱（見本院卷第101頁），並有上開通聯調閱查詢單可佐，故門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）為被告犯本案販賣第二級毒品罪所用之物，堪以認定。又被告持用之上開門號之行動電話（含SIM卡）因另涉轉讓第二級毒品罪而遭警扣押，有本院106年度訴字第820號、107年度訴字第156號判決1份、屏東縣政府警察局106年9月28日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、
106年度保字第2280號扣押物品清單、107年度成保管第13
7號扣押物品清單各1份在卷可佐（見本院卷第90頁反面-9
7之10頁），故上開另案扣押之物應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
㈡、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。又因販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤。被告各次販賣甲基安非他命之所得均為1200元，業經被告於本院準備程序中供述明確（見本院卷第77頁反面），並與證人黃科源偵查中之具結證述相符（見偵卷第41頁），堪以認定。被告犯罪所得未據扣案，故依上開說明，應於被告各次販賣第二級毒品罪刑項下分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第47條第1項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊士逸提起公訴，檢察官黃郁如到庭執行職務。
中華民國107年12月14日
刑事第五庭審判長法官簡光昌
法官莊鎮遠法官陳盈如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月14日
書記官郭松菊附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。