裁判字號：臺灣新北地方法院108年勞訴字第175號民事判決
裁判日期：民國109年02月25日
裁判案由：給付退休金
臺灣新北地方法院民事判決108年度勞訴字第175號原告 徐順芳 訴訟代理人 陳仲豪 律師被告永和世家管理委員會法定代理人 李東隆 訴訟代理人 林永勝 律師上列當事人間請求給付退休金事件，經本院於民國109年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：其自民國（下同）86年11月1日起受雇於被告，負責被告社區之清潔工作，每月固定領取薪資新台幣（下同）2萬元，自103年起調薪為2萬2000元。嗣原告於107年12月25日因腦中風住院治療，原告於108年1月1日出院後，因考量其年事漸高，遂於107年12月31日向被告申請退休並請求被告給付退休金，竟遭被告拒絕，以其未曾為原告投保勞健保，否認兩造間存有僱傭契約，原告需於早上8時30分到班，實際工作時間須配合垃圾車收運時間，且工作材料、所需器具及設備皆由被告供給，況除上開每日例行工作之外，若遇中元節等大型民俗節日，社區搭建棚架進行普渡後，被告皆會要求原告協助收時整理棚架，並清潔社區環境後，獲得被告同意始得下班，均依照被告之指示提供勞務，對於被告之指揮監督權限必須服從，原告之勞務給付係為被告之環境清潔，非為原告自己勞動，即具有經濟上從屬性，被告亦訂有工作時間，自具有人格上從屬性，被告亦於其所公布之永和世家管理費收費明細表暨每月份現金帳中，均有列出原告之薪資，是原告受被告高度指揮監督並領有報酬，兩造間確實存在僱傭契約。從而，原告自86年11月1日起至107年12月31日止受雇於被告，工作年資為21年2個月，原告為00年0月0日生，至今已滿58歲，符合勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款自請退休之要件。另被告並未依公寓大廈管理條例規定成立及報備，應自104年起適用勞基法，並計算退休金。又兩造於104年適用勞基法前，雖未協商退休金之給付，惟本於勞基法保護勞工之意旨，應類推適用現行勞基法之規定計算退休金。故以原告工作年資21年2個月，依勞基法第55條之規定為36.5個基數，再依核准退休金之時薪2萬2000元計算，被告應給付原告80萬3000元退休金。爰依勞基法第53條、第55條之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告80萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告係於86年11月1日起，以2萬元由原告承攬被告社區之清潔工作，負責社區範圍內之打掃清潔及垃圾清運（含資源回收），原告僅需完成前開工作，至於如何分配工作，被告從未予監督或干涉，更遑論懲處或制裁。兩造間雖有約定原告於上午8點30分到社區打掃清潔，然原告到達社區後對於打掃工作如何進行，被告並無監督或管理權限，全憑原告自行做主，被告僅要求其工作目的即保持社區清潔及垃圾清運（含資源回收）完成即可，且被告社區住戶大多不清楚原告上下班時間，則兩造間既以口頭約定成立承攬，被告自無須替原告投保勞、健保。又被告社區委員均係無給職，且每年由住戶輪流擔任，擔任財務委員者皆未受過專業會計訓練，故將應給付予原告之承攬報酬誤職為「薪資」登帳，然此並不代表兩造間即為聘僱關係，仍應依最高法院94年度台上字第573號、81年度台上字第2686號等判決認定兩造間之法律關係究為承攬或聘僱而定。
(二)被告之主任委員及管理委員等均為住戶所擔任，大部分皆有自己的工作，如何在上班期間監督原告之工作。況被告未要求原告打卡，則原告何時到來，何時離開，被告之委員根本無從知悉，如何對原告指揮監督。又原告稱被告社區之總幹事進行指揮監督，亦非事實，蓋至103年被告社區聘請物業管理前，被告社區僅聘有2至3名警衛，負責社區大門口人員之出入及信件收發而已，無法且不需對原告之工作進行指揮監督。究其實被告自86年起並未依公寓大廈管理條例訂定規約，成立正式合法的管理組織，多年來僅因為住戶的共同需求，而將本社區的清潔及垃圾清運（含資源回收）的工作由原告所承攬。
(三)再者，原告在被告社區工作期間，於6、7年前即約在101年或102年間曾回到印尼省親長達1個月，此期間原告之工作均由其找第三人代為處理，被告根本不知情，證人 齊萍 之僅於88年間擔任主委，焉有可能於101年至102年准許原告返鄉探親?且101年3月至102年長達1年10個月，被告社區並無管理委員會，自無可能准許原告請假之情形。且原告所稱下午3點多下班，與證人 尤美惠 與 齊萍之 分別證述原告下班時間為4點、5點，亦有不符。又原告於107年間曾因腳傷無法工作，亦由原告自行找兩位女兒代替其清潔工作，且原告於107年12月間因生病無法工作，亦由原告自行找其女兒 劉家華 代理，均未曾告知被告或得被告之同意，顯見被告對原告並無指揮監督，更遑論具備人格之從屬性。
(四)原告於107年12月25日因病住院治療，被告立即委由該年度主委 林美麗 及住戶代表 張鳳嬌 於107年12月27日代表社區至醫院探視，並致贈水果禮籃及慰問金1萬元，林美麗及張鳳嬌向原告表達希望原告休養身體，待康復後可繼續承攬被告社區之清潔服務，從未要求原告休息一年，而於原告住院期間，被告社區之清潔服務改由原告長女即訴外人劉家華承攬，該期間清潔勞務承攬費用亦改由劉家華請領。嗣於108年1月初，林美麗於倒垃圾時，偶遇原告為附近其他社區清運垃圾，林美麗向原告詢問是否繼續為本社區清潔，卻遭原告斷然拒絕，原告仍持續替被告社區後方即坐落於新北市○○區○○路○○○巷○○號1-5樓之公寓清運垃圾。迄至108年1月中旬，劉家華向林美麗表示原告因身體不適，不能再來社區工作等語，嗣後 劉美麗 尚與多位住戶多次詢問原告或劉家華，是否再回被告社區清潔，均遭原告與劉家華拒絕，故並非被告不讓原告回社區繼續承攬清潔工作，而係原告不願回被告社區繼續承攬清潔工作。原告雖辯稱其係在被告社區工作完成後始至該社區幫忙，惟依新北市永和區的垃圾清運查詢，被告社區垃圾清運的時間為中午12點58分及晚上7點，前開垃圾清運時間既統一為中午12點58分，則顯然原告既然可以在被告社區工作期間，同時接受前開住戶及信義華夏社區之清潔及垃圾清運工作，足資證明兩造間並無經濟上從屬性甚明，兩造顯非僱傭而係承攬關係。
(五)原告所稱「遇中元普渡須留下收拾整理棚架，且清潔社區環境後始得下班。」等語並非事實，中元普渡棚架係社區住戶與警衛共同搭建拆除，且維護社區清潔本係原告承攬工作範圍之內。另原告除承攬被告社區之清潔工作外，同時亦承攬被告社區住戶即訴外人 黃秋足 及林美麗之住家清潔工作，亦於101年及102年間承攬鄰近社區之社區清潔工作，故被告既然可以在被告社區工作期間，同時接受前往其他住戶及社區之清潔工作，足資證明兩造間並無經濟上存屬性甚明，故兩造間顯非僱傭關係而係承攬關係，則兩造間既不存在僱傭關係，原告自無向被告請求退休金之權利，原告請求被告給付退休金80萬3000元自屬無理由。
(六)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見108年11月12日筆錄，本院卷第207至208頁）：
(一)原告自86年11月1日起為被告負責社區清潔工作，每月受領被告社區給付2萬元，103年起1月1日起調薪為2萬2千元。原告於107年12月25日中風住院治療。
(二)原告於107年12月25日中風住院後，被告社區之清潔工作原告之長女劉家華自107年12月25日起到107年12月31日止負責被告社區的清潔工作（兩造對於劉家華如何到社區擔任社區工作7天有爭執）。
(三)原告於108年5月21日聲請勞資爭議調解，請求被告給付退休金，經調解不成立，有原告提出之新北市政府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第33-35頁）。
四、原告起訴主張其自86年11月1日起受雇於被告，於107年12月25日，已符合勞基法第53條第1款自請退休之要件，故向被告申請退休，被告自應給付原告退休金80萬3000元，爰依據勞基法第53條、第55條之規定，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點應為：原告依據勞基法第53條、第55條之規定，請求被告給付退休金80萬3000元，是否有理由？茲分述如下：
(一)兩造是否成立雇傭契約?
1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。
2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。
3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。
3.原告主張以原證7被告之現金帳記載:清潔人員107年1月薪資年終獎金25000元，原證8之被告區分所有權人會議記載:
「委託廣源公司負責保全及自聘清潔人員」等語，足見，兩造成立雇傭關係，並以證人尤美惠、齊萍之證詞為據，然為被告所否認，並以前詞置辯。經查:
(1)證人尤美惠於本院審理時證述:「「（法官問:請問你知道或看到的原告工作內容為何？）我知道，原告工作是收垃圾、廚餘、打掃及擦樓梯，掃樓頂落葉、地下室跟中庭清潔，原告禮拜一特別忙。」「（法官問:請問你知道或看到的原告工作時間為何？）我當保母的時候經常跟原告聊天，有看到原告工作時間，原告早上八點多就到了，下班時間有時候下午四點時還在永和世家市區。因為我們社區垃圾很多，原告需要一層一層去收垃圾，且一層一層拖地，我經常在中午12點40分或1點左右問她用餐沒有，原告都跟我講她時間不夠，她回家再吃，因為永和世家給他的工作很多。」「（法官問:請問原告工作時，有無人監督或指揮其工作？若有，何人？）有人指揮，鄰居看到原告都會關心她，就是在指揮監督她，所有的鄰居都可以監督她。」「（法官問:請問你是否知道原告在其他地方工作？）我不清楚，也不清楚原告有在社區幫其他人工作。」「（法官問:請問就你所知，貴社區每年有無編列原告年終獎金？）剛開始在民國86年左右有，後來在去年跟我抱怨沒有年終獎金，只有新台幣4,000元但不知道是不是年終獎金，因為主委每年都換人，我不是主委，所以我不知道。」「（法官問:請問就你之所知，原告有無請過假？頻率？）沒有，原告連颱風天都上班。」「（法官問:請問原告於107年12月底中風住院後，社區的清潔工作由何人處理？為何？）我們請鄰居林美麗小姐的外傭，且有公告徵人，後來是原告女兒來完成工作。」「（被告訴訟代理人問:你知道原告在工作時間有返國？）知道，她有經過主委齊萍之同意。」「（被告訴訟代理人問:請問證人有在社區的管理組織擔任工作嗎？）之前沒有」「（被告訴訟代理人問:請問證人剛剛陳述都是原告告訴你，你有跟任何管理組織的人查證或詢問過？）報表都有出來，每個住戶都有收到，上面沒有寫支出項目是什麼，只有寫給原告，我沒有去查證或詢問管理組織。」等語（見本院卷第314-316頁、108年12月24日筆錄），
(2)齊萍之於本院審理時證述:「「（法官問:請問你知道或看到的原告工作內容為何？）知道，整個社區的打掃清潔，如證人尤美惠所陳述，例如我家門口髒了或地下室有沒有糞便都會通知原告去清潔。」「（法官問:請問你知道或看到的原告工作時間為何？）原告有簽到，應該是上午八點，簽退時間應該是五點，原告剛到社區工作時，社區管理嚴格，應該有簽到了十幾年，簽到簿都在警衛室裡，原告需要在警衛室簽到，如果原告提前離開警衛會打小報告。」「（法官問:請問原告工作時，有無人監督或指揮其工作？若有，何人？）所有社區住戶都可以指揮監督她，張鳳嬌是社區地下主委，原先當了八年主委，後來跟我吵架就沒有擔任了，現在不是主委，之前在108年1月到5月還是主委，當初面試原告，所以特別嚴格。」「（法官問:請問你是否知道原告在其他地方工作？）不知道。」「（法官問:請問就你所知，貴社區每年有無編列原告年終獎金？）之前是一年一個月全薪，是張鳳嬌每月加薪一千元，年終就只給三千元，不再給一個月年終。」「（法官問:請問就你之所知，原告有無請過假？頻率？）只有在我擔任主委任內，有請過一次探親假，原告颱風天或腳扭到、受傷都還要上班。」「（法官問:請問原告於107年12月底中風住院後，社區的清潔工作由何人處理？為何？）我是聽說情商原告女兒跟住戶外傭擔任清潔，只做了幾天，從原告中風到12月31日止。」「（被告訴訟代理人問:請問證人所述探親假是多久？）我印象中是一個禮拜，當時有情商住戶的外勞幫忙清潔，因為原告母親生病，求我讓她回去探親，我聽原告說代替原告清潔工作的人是社區住戶幫原告找的，也是一個印尼外勞，不是我幫原告找的，我當時是社區主委，我找不到人代替。」「（被告訴訟代理人問:警衛會和管理委員會打小報告，是指早退嗎？）印象中原告清潔工作內容作的不好會打小報告，不是早退。」「（被告訴訟代理人問:請問是否知道原告在其他社區負責打掃工作？）我不知道，沒有其他住戶跟我反應原告在其他社區工作過。」「（被告訴訟代理人問:你當主委期間有無監督原告？）當然有。」「（被告訴訟代理人問:你有提出原告工作作不好的地方過嗎？）地下一二樓住戶反應較髒，請原告沖水。」「（被告訴訟代理人問:請問你擔任財委期間有無跟原告結算過年資？）沒有，我認為原告會永久續任工作。之前原告每年領一個月年終獎金，到100多年時變成年終為3000元。」「（被告訴訟代理人問:原告下班時間至下午五點？）民國100多年左右，後來原告有比較早走，大約下午四點多，因為原告說中午她不能休息，管理委員會有同意她可以較早走。」「（被告訴訟代理人問:證人 葉登科 所陳述，原告在其他社區下午兩點就已經在工作，為什麼你從來沒發現？）在我擔任主委任內，原告沒有在其他社區工作。我自己有工作，我先生開土木技師事務所，我是丙級營造業勞工安全業務主管，我掛我的證照在先生的事務所。原告有沒有在其他社區工作是主委的事情，後來我當財委我就不知道原告有沒有在其他社區工作。」等語（見本院卷第316-320頁、108年12月24日筆錄）
(3)證人葉登科於本院審理時證述:「（法官問:請問你認識原告嗎？）認識，七年前民國101年9月份在信義華夏當管理員時她在那個社區做清潔人員。」「（法官問:你與原告徐順芳小姐一起在信義華夏共同工作過？）我是當管理員，原告作為清潔工作就回永和世家社區做清潔，我不清楚她做多久。」「（法官問:你是否不清楚原告在信義華夏社區做了多久？）不清楚，因為我去當管理員時候，她已經在那邊做清潔工作了，我從101年9月份在信義華夏當管理員到現在。」「（法官問:請問原告在信義華夏社區的工作內容為何？工作時間大概是當天幾點開始及幾點結束？）我都是下午兩點多上班，原告只要把大樓打掃工作做完就可以走了，那邊的主委也沒有約束她幾點要到幾點要離開，我沒有辦法管她，我不知道她正確上下班時間。」「（被告訴訟代理人問:你都是下午兩點多上班，你上班時原告是否已經在工作？或者剛到？還是已經離開？）我上班時原告已經在上班了，我晚上十點下班，原告下班大概都下午四點多走。」「（原告複代理人問:根據你的記憶，是不是原告上下班時間幾乎固定？或是原告可以自己決定幾點來幾點離開？）主委沒有規定原告幾點去上班，只要她把工作做完就可以。」等語（見本院卷第312-313頁、108年12月24日筆錄）。
(4)證人林美麗於本院審理時證述:「(法官問:原告在貴社區工作的時候，證人是否曾請原告到家中工作？）有。（法官問:原告是什麼時候到證人家中工作？（民國幾年開始？幾年結束？）清潔洗衣服，大概從90年到99年左右。」（法官問:原告在證人家中工作時，工作時間大概是當天幾點開始及幾點結束？）沒有約定工作時間，原告來社區時候就可以進入我家工作，包括清潔洗衣服擦地板折衣服晾衣服掃地，不用煮飯。按月給付幾千塊，超過五千塊。一個禮拜來兩、三次，不用打卡。中午時衣服泡了，我下班後她全部做好了，不知道幾點離開。」「（法官問:有沒有從原告口中得知原告還在本社區替其他住戶工作？）有聽過在黃秋足家，工作內容不清楚。」「（原告訴訟代理人問:請問你怎麼知道要找原告去幫忙打掃？）我看到原告在社區裡面，我認為她蠻不錯的，就詢問她。我之前請的沒有工作了。」「（原告訴訟代理人問:你那時就知道原告是社區清潔人員？）知道。」「（原告訴訟代理人問:你在107年是社區主委，擔任時候有無發原告年終獎金？）是擔任主委，發的不是年終獎金，是生病的慰問金。」「（原告訴訟代理人問:（提示原證7，107年1月薪資）上面是否為你簽名？）那是我的簽名。」「（法官問:你擔任主委期間，你跟原告有約定工作時間？）沒有，社區只有雇用她一個，不知道有沒有上下班打卡。沒有人監督她工作，請假的時候她不用向我們請假，自行找人代班清潔工作，請假沒有扣薪，107年12月原告生病我跑過去探病，也沒有扣薪水，原告一個月工作幾天我不知道，工作時間也不知道。沒有人會監督她。沒有幫原告辦勞保提撥勞退。」「（法官問:被告社區主委是否瞭解原告工作情況？）我不瞭解。我只知道他有倒垃圾就好。」「我沒有跟原告約時間，我只是中午回家發現衣服有泡好了。我不知道原告確實的工作時間，我只確定中午一點垃圾車來的時候原告要把所有的垃圾打包好。」等語（見本院卷第208-214頁、108年11月12日筆錄）。
(5)證人黃秋足於本院審理時證述:「(法官問:請問原告是否在貴社區工作？工作內容為何？）有，擔任清潔工作。」「（法官問:原告在貴社區工作的時候，證人是否曾請原告到家中工作？）有。」「（法官問:原告是什麼時候到證人家中工作？（民國幾年開始？幾年結束？）民國80幾年做了兩個月。」「（法官問:原告在證人家中的工作內容為何？）清潔。」「（法官問:原告在證人家中工作時，工作時間大概是當天幾點開始及幾點結束？）配合原告早上到中午左右，我給原告方便。不需打卡。」「（法官問:有沒有從原告口中得知原告還在本社區替其他住戶工作？）不清楚。」「（原告訴訟代理人問:請問證人怎麼找上原告幫家裡做清潔？）人家介紹，那時候原告還沒有在社區做清潔，我沒有擔任社區主委。」等語（見本院卷第210-211頁、108年11月12日筆錄）。
(6)原告於本院審理時陳述:「（法官問:原告之工作內容為何?）清潔垃圾打掃。」「（法官問:原告上下班時為何?每月上班日期?上下班是否需打卡?）8點半到下午3點多下班。禮拜一到六都有上班，上下班需簽名。他們有沒有看我不知道。」「（法官問:被告是否有為原告投保勞健保、提撥勞工退休金?）都沒有。」「（法官問:原告是否有三節獎金、年終獎金?）剛進去有，後來103年改成沒有。」「（法官問:原告之工作是否須受到被告之考核?是否有獎懲?）有一個人張鳳嬌會看我打掃。沒有扣薪。掃不好會叫我重做。」「（法官問:是否有制定工作規則?）我看不懂字，所以沒有書面。
」「（法官問:是否可以請假?請假方式為何?是否需得到被告之准許?請假是否須扣薪?可否遲到或早退?）我沒有請過假，我不知道怎麼請假都我一個人做，我老公死的時候我就下午做，我早上請假下午就來做，我趕垃圾車時間到就可以，請假也沒有扣我薪水，遲到早退跟警衛講一下就可以，沒有跟主委講過，我很少這樣子。」「（法官問:107年12月25日你中風，第二天跟誰請假？有經過主委同意？）我跟我女兒講代替我的工作，我女兒做到12月31日，我沒有跟主委講，我女兒就去做了。」「（法官問:12月薪水是發給誰？）發給我。是我女兒幫我領。」「（法官問:被告社區是否有雇用其他員工?）沒有。我是唯一的員工。」「（法官問:
你有幫證人黃秋足證人林美麗做家庭清潔工作？）有。黃秋足只做禮拜三早上，林美麗做禮拜二跟禮拜五的下午，每次大概做3、4小時，他們給我一個月五千塊。」「（法官問:
去幫證人黃秋足證人林美麗做家庭清潔工作需要經主委同意？）不用。我是下班的時候做，主委知道這件事。」「（法官問:你的工作時間是禮拜一到禮拜幾，每個月是工作幾天？每天工作是幾點到幾點？）禮拜一到禮拜六，每個月工作25到26天，每天是上午8點半到下午3點。86年時候我休禮拜三跟禮拜天，所以禮拜三去幫忙做工作。」等語（見本院卷第212-214頁、108年11月12日筆錄）。經查:
①本件就人格上從屬性而言:
就勞務給付方式而言:原告主張其上下班均須簽名，並受住
戶之管理監督云云，並以證人尤美惠、齊萍之證詞為據，然查，尤美惠僅為居住被告社區之住戶，並非被告之管理委員會主委，僅每日觀察原告之工作情形，自無從以其證詞作為認定原告是否受到被告社區主委之考核監督之事實。再者，證人齊萍之早在84年間即入住被告社區，據證人齊萍之證述曾於89年、90年間、108年1月起至同年5月止擔任被告社區主委，然參酌葉登科之證詞，證人齊萍之卻完全不知悉原告曾於101年9月間同時每日下午2時許即前往信義華夏社區擔任清潔工作，原告於被告社區從事清潔工作期間，尚可自由決定於每星期二、五下午至被告社區住戶林美麗家中從事部分工時達3至4小時之清潔工作，準此，原告顯然並未受到被告社區主委之監督或考核，原告未經被告公司同意，得自由決定同時從事被告社區擔任清潔工作，亦可自行至其他社區、或被告社區之住戶同時擔任清潔工作，均原告自行依其專業知識，決定完成提供勞務內容，並自由決定工作時間，完成被告社區之清潔工作，原告以完成一定清潔工作計算報酬，核與一般員工以提供「一定」勞務為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。
就上下班之時間而言:原告主張上班時間為上午8點30分至下
午3點多等語（見本院卷第214頁），證人尤美惠卻證述:原告早上8點多就到了，下午4點多還在社區等語（見本院卷第頁314），證人齊萍之則證述:上午8點簽到，簽退時間為下午5點等語（見本院卷第317頁），又證述:後來原告有比較早走，大約下午4點多，因為原告說中午他不能休息，管理委員會有同意他可以比較早走等語（見本院卷第319頁），足見，原告並無固定上下班時間，可自行與被告社區之管理委員，自由協商自行決定上下班之時間，核與一般員工需受僱主指揮上下班時間，遲到需扣薪，未到班需請假等情不同。
就申報所得稅及投保勞工保險、提撥勞工退休金而言:被告
並未為原告投保勞工保險，亦未為其提撥勞工退休金、申報所得稅而言，足見，原告可自行決定工作方式，工作時間，被告均無法指揮監督，亦無法約束原告，被告亦未原告投保勞健保、提撥勞退金，或申報所得稅，足見，顯與一般勞工受僱於一定之僱主，僅為同一雇主工作，而由僱主為勞工投保勞工保險、提撥勞工退休金，申報薪資所得之情形不同。就是否有兼職而言:原告得同時為被告從事清潔工作，亦得
於其他工作處所清潔，不受競業禁止之限制，且於原告被告社區清潔期間，尚得任意兼任社區其他住戶之清潔工作，足見，原告係以完成一定工作為其契約內容，應為承攬契約無訛，原告並無從屬於被告，需受被告之嚴格指揮監督考核，已如前述，自不具備人格之從屬性。
就執行職務是否有親自執行而言:原告於107年12月中風請假
時，原告自行找女兒代替完成清潔工作，並由原告之女兒代原告領取薪資，原告於探親假，亦由社區住戶找尋其他人代替原告，原告不一定須親自提供勞務，得由原告自行選任代理人代替原告完成被告交付之清潔工作，足以推論，兩造約定係以原告完成一定工作為要件，並不具有屬人性。
就原告之考核監督而言:原告主張須受被告考核云云，然為
被告所否認，參以證人齊萍之於本院審理時證述：我自己有工作，我先生開土木計師事務所，我是丙級營造業勞工安全業務主管，我掛我的證照在先生的事務所，原告有沒有在其他社區工作是主委的事情，後來我當財委我就不知道原告有沒有在其他社區工作等語（見本院卷第320頁），證人尤美惠則證述:所有人都可以指揮原告，鄰居看到原告都會關心她，就是在指揮監督他，所有的鄰居都可以監督他，我不清楚原告在其他社區幫其他人工作等語（見本院卷第315頁），證人齊萍之亦證述:所有社區住戶都可以指揮監督他，地下一二樓住戶反應較髒，請原告沖水等語，據此可知，原告並未受被告社區主任委員之監督考核，且被告社區之主任委員均放任原告同時在其他社區從事相同之清潔工作，至於社區鄰居關心原告之行為或要求原告完成一定之清潔工作，實屬兩造約定完成清潔工作之內容，難以認定為雇主之考核及監督。且據證人齊萍之證述:原告如提前離開，警衛會打小報告等語，又改證述:印象中原告清潔工作內容做得不好，會打小報告，不是早退等語（見本院卷第317、318頁），因此，證人齊萍之之證詞前後矛盾，但足以認定原告如果提早離開被告社區，被告社區不會考核原告，亦無懲戒或扣薪等情，據此，證人林美麗證述:沒有約定工作時間，沒有人監督他工作，請假的時候他不用向我們請假，自行找人代班清潔做，請假沒有扣薪，107年12月原告生病我跑去探病，也沒有扣薪水，原告一個月工作幾天我不知道，工作時間也不知道，沒有人會監督他，我只知道她有到垃圾就好等語，應屬真實。原告之工作既未受到被告之考核監督或懲戒，核與一般雇傭關係，勞工須受到雇主嚴格考核、遲到、扣薪，請假准駁等情形不同，自難認定具有人格之從屬性綜上，原告上下班時間得自由決定，亦未投保勞工保險、提
撥勞工退休金，得未經被告同意，自由決定在他處工作，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務、不得兼職等情有別，以上諸情即足以認定原告與被告間不具有人格上之從屬性。
2.就經濟上從屬性言之，原告每月領取固定報酬，並不因請假而扣薪，亦得請他人代為完成工作，足見，兩造係以完成一定工作為目的，此與一般工薪資將隨其年資及考績評等而調整有所不同，足徵原告之報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被告提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從屬性可言。
3.再就組織從屬性而言，被告社區僅由原告一人完成清潔工作，無須與被告社區其他人居於分工合作或上下隸屬關係，自無組織上之從屬性可言。
4.原告主張被告依據原證6被告社區之清潔人員職掌及施行細則從事勞動契約云云，然查，原證6之清潔人員職掌及施行細則僅在於規範工作內容，難以認定兩造之契約關係。另原告主張被告之管理費收費明細表及每月份現金帳記載「清潔人員107年1月薪資暨年終獎金25000」等語，然兩造之契約關係，仍以實質契約關係為論據，不得僅以名稱為判斷依據，從而，縱使被告之現金帳目記載給付原告薪資等語，亦難認定兩造成立雇傭關係。
4.綜上所述，原告主張原告與被告成立雇傭契約，並未舉證以實其說，自難採信。由上可知，原告擔任社區之清潔人員，其取得之報酬之勞工性甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，亦無需與其他人配合，自無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約無疑，即無適用勞基法之餘地。原告主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。兩造間為承攬契約而非勞動契約。從而，原告依據勞基法第53條之規定，請求被告給付退休金，均無理由，應予駁回。
六、綜上述，原告依據勞基法第53條、第55條之規定，請求被告應給付80萬3000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點，核與判決結果無涉，爰不一一論述。
九、結論，原告之訴無理由，依據民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國109年2月25日
勞動法庭
法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年2月25日
書記官李隆文