裁判字號： 臺灣 新北地方法院109年訴字第1313號刑事判決
裁判日期：民國110年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決109年度訴字第1313號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告卓語宸指定辯護人本院公設辯護人姚孟岑被告 林政緯 選任辯護人 黃昱傑 律師
王聖傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第17397號），本院判決如下：
主文卓語宸共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰捌拾小時之義務勞務及接受玖小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級毒品、第二級毒品、第三級毒品、第四級毒品。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
林政緯共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表編號1、3所示之物均沒收。
事實
一、卓語宸、林政緯明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品， 硝西泮 、 耐妥眠 為同條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，依法不得販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第三級、第四級毒品之犯意聯絡，約定林政緯以1包新臺幣（下同）300元之價格提供含有上開毒品成分之咖啡包予卓語宸，由卓語宸自行聯繫買家及開價，並賺取價差之方式，共同販賣第三級、第四級毒品予第三人。嗣於民國109年4月28日12時38分許，卓語宸使用其iPhone廠牌手機內之「微信」通訊軟體，以「 小卓 」之暱稱，與配合警方佯裝買家暱稱「W」之 陳晉韋 聯繫，達成以2,000元之代價，販賣含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分咖啡包5包之合意，嗣再由配合警方佯裝買家之陳晉韋友人 田雨弘 於同日2時許，騎乘機車前往新北市○○區鎮○街之某撞球館搭載卓語宸後，依卓語宸之指示，共同前往林政緯位於新北市○○區○○路○○○巷○○號之住處附近，待卓語宸以訊息通知林政緯後，林政緯即到場持含有3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、硝西泮、耐妥眠成分之咖啡包5包欲交付予田雨弘，旋經埋伏在該處之警員上前盤查，並當場查獲而未遂，扣得上開毒品咖啡包5包（總毛重：25.3124公克，總淨重18.6094公克，總驗餘量18.3434公克）、卓語宸所有之上開iPhone廠牌手機1支（無SIM卡）、林政緯所有供聯絡本案毒品交易之iPhone廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及與本案無關iPhone廠牌手機1支，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據（即傳聞證據）之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告卓語宸、林政緯、辯護人及檢察官於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院卷第93頁、138頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則（即傳聞證據原則上不得作為證據）乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告卓語宸、林政緯於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第159-163頁、本院卷第92頁、137頁、162頁），核與證人陳晉韋、田雨弘於警詢時陳述相符（見偵卷第53-55頁、57-60頁），並有新北市政府警察局新莊分局109年4月28日員警職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案毒品咖啡包照片、證人陳晉韋與被告卓語宸之「微信」通訊軟體對話內容翻拍照片及通訊譯文、被告2人之「摩貝密信」通訊軟體通訊內容翻拍照片、帳號頁面翻拍照片、臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽（見偵卷第61-69頁、92頁、93-137頁、177頁），以及附表所示之毒品咖啡包5包及手機2支扣案可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪以採信。
二、販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告卓語宸、林政緯於本院準備程序時供稱扣案之毒品咖啡包5包係由被告林政緯以1包
200元之成本購入，以1包300元之價格提供予被告卓語宸，再由被告卓語宸打算以1包400元之價格賣出等語（見本院卷第92頁、162頁），且被告卓語宸與配合警方佯裝買家之陳晉韋約定交易後，確有聯繫保管毒品咖啡包之被告林政緯，再由被告卓語宸與配合警方佯裝買家之田雨弘共同至被告林政緯住處樓下，準備由被告林政緯交付毒品予買家，足見被告2人皆有藉販賣毒品咖啡包以賺取不法利益之營利意圖甚明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項規定業經總統於109年1月15日華總一義字第00000000000號令修正公布，自109年7月15日起施行。修正後毒品危害防制條例第4條第3項規定將販賣第三級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」，第4條第4項規定將販賣第四級毒品罪之罰金刑由「得併科新臺幣300萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣500萬元以下罰金」，並增訂第9條第3項「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定；又同條例第17條第2項規定則修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，增加減刑事由之要件，即排除未於事實審各審級均自白犯罪之被告，得適用該條規定減刑之情形。是經比較新舊法結果，修正後之規定對被告卓語宸、林政緯均未較有利，依刑法第
2條第1項前段規定，應適用修正前之上開毒品危害防制條例相關規定。
二、核被告2人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。其等就上開販賣第三級、第四級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告2人同時販賣第三級、第四級毒品未遂，均係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
三、至於起訴書之犯罪事實欄雖未載明被告卓語宸、林政緯販賣第四級毒品部分犯行，然被告2人所欲販賣之毒品咖啡包內容物同時含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮及第四級毒品硝西泮、耐妥眠成分一節，有前開臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書
1份在卷可查（見偵卷第177頁），故堪認被告2人係以一行為同時販賣第三級、第四級毒品，其等販賣第四級毒品部分犯行與起訴書業已敘及之販賣第三級毒品部分犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，且公訴人於本院準備程序時已當庭補充起訴書所載，請本院一併審酌被告2人亦同時涉犯販賣第四級毒品罪嫌等語（見本院卷第136頁），並經被告2人及辯護人表示意見，對其等之訴訟防禦權自無妨礙，本院得併予審理。
四、刑之減輕事由：
㈠、被告卓語宸、林政緯已著手於本案販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡、被告卓語宸、林政緯就本案販賣第三級、第四級毒品之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減輕之。
㈢、再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。被告林政緯之辯護人雖為其辯護稱：被告林政緯犯後態度良好，且販賣次數僅1次，販毒之數量和價金非鉅，獲利甚小，應屬毒品交易下游賣家，惡性情節要難與中大盤毒梟相提並論，況本案尚未產生毒品擴散之危險，在客觀上足以引起一般人同情，請依刑法第59條規定予以減輕其刑等語（見本院卷第79頁），然我國販賣毒品罪之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，考量被告林政緯販賣毒品咖啡包係為賺取差價，與偶發性之毒品施用成癮者臨時起意轉為販賣少量毒品不同，且被告正值青年，身心健全，具有以正當方法賺取金錢之能力，卻不思尋正途，反而欲以販賣第三級、第四級毒品之方式謀取不法利益，實難認被告林政緯之行為有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，依上述法定事由減輕其刑後宣告法定最低刑度有期徒刑1年9月猶嫌過重之情事，是被告林政緯所犯尚無再適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、爰審酌被告卓語宸有傷害之前案紀錄，被告林政緯有違反毒品危害防制條例之前案紀錄（分別經法院判處拘役40日、50日，於本案均不構成累犯），有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，素行均非佳，其2人知悉毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻仍透過「微信」通訊軟體販賣含有第三級、第四級毒品之咖啡包，造成毒品危害擴散之風險增加，實非可取；另考量其等2人於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，其等販賣毒品之數量不多，且係因為警查獲而未遂，犯罪情節並非嚴重，再衡酌被告2人行為時均年紀甚輕，被告卓語宸智識程度為高職肄業，家庭經濟狀況勉持，無業；被告林政緯智識程度為高中畢業，家庭經濟狀況小康，職業為餐飲業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
六、又被告卓語宸前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，本院審酌其於為警查獲後即坦承犯行，犯後態度已見悔意，且行為時年僅18歲，足見其係因一時失慮，致罹刑典，經此偵、審程序之教訓，當知所警惕而無再犯之虞，認對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知被告卓語宸緩刑5年。此外，斟酌被告卓語宸所犯販賣第三級、第四級毒品罪屬對社會危害性重大之犯罪行為，為使其確實心生警惕、預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命其應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務及接受9小時之法治教育課程，且不得非法持有或施用第一級至第四級毒品（單純施用或持有未逾法定數量之第三級或第四級毒品雖未構成刑事犯罪，仍在禁止之列，但經醫師處方、戒癮治療等合法事由而持有或施用者，則不在此限），以觀後效。倘其有違反上開所定負擔且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。再按執行刑法第74條第2項第
5款至第8款所定之事項，而受緩刑之宣告者，應於緩刑期間付保護管束，刑法第93條第1項第2款定有明文，是另依上開規定，併為被告卓語宸於緩刑期間應付保護管束之諭知。至被告林政緯犯後雖亦坦承犯行，且犯罪參與程度及情節與被告卓語宸相當，然其於109年3月間甫因持有含第二級毒品甲氧基甲基安非他命之咖啡包20包為警查獲，嗣經臺灣臺北地方法院以109年度簡字第1381號判決判處拘役50日，有上開判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其竟未習得教訓，旋於109年4月間又再犯情節更嚴重之本案，顯非思慮不周之偶發性犯罪，其法敵對性較高，若逕予宣告緩刑，恐難收警惕、矯正之效，故本院認尚不宜依刑法第74條第
1項宣告緩刑，併予敘明。
肆、沒收：
一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。被告卓語宸、林政緯著手販賣之附表編號
1所示毒品咖啡包5包，經鑑驗含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮、第四級毒品硝西泮、耐妥眠之成分，有上開臺北榮民總醫院109年8月18日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可稽，為違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又上開毒品咖啡包之外包裝袋
5只，衡情應有沾附微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，應視同經查獲之第三級、第四級毒品，依上開規定併予宣告沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，則毋庸再為沒收之諭知。
二、扣案如附表編號2所示之iPhone廠牌手機1支（無SIM卡），以及如附表編號3所示之iPhone廠手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），分別為被告卓語宸、林政緯所有，供本案著手販賣第三級、第四級毒品所用之物乙節，業經被告卓語宸、林政緯於本院準備程序及偵查中供述明確（見本院卷第137頁、偵卷第162頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告2人所處之罪刑項下分別宣告沒收。至其餘扣案之iPhone廠牌手機1支（IMEI：000000000000000），尚無證據證明與被告2人所犯本案有關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第55條、第38條第1項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國110年10月7日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠豪中華民國110年10月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬──┬─────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│1│含有第三級毒品3,4-亞│5包│鑑驗結果：│││甲基雙氧苯基乙基胺丁││一、檢體外觀：王老吉涼茶包│││酮、第四級毒品硝西泮││裝袋咖啡包5包。│││、耐妥眠成分之毒品咖││二、毛重：25.3124公克（含│││啡包││5個包裝袋重）。│││││三、淨重：18.6094公克。│││││四、取樣量：0.2660公克。│││││五、驗餘量：18.3434公克。│││││六、結果判定：檢出成分│││││①、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基│││││胺丁酮│││││②、硝西泮、耐妥眠│││││③、咖啡因│├──┼──────────┼──┼─────────────┤│2│iPhone廠牌手機（無SI│1支│卓語宸所有，供販賣第三級、│││M卡，IMEI：00000000││第四級毒品所用之物。│││0000000）│││├──┼──────────┼──┼─────────────┤│3│iPhone廠牌手機（含│1支│林政緯所有，供販賣第三級、│││門號0000000000號SIM││第四級毒品所用之物。│││卡1張，IMEI：│││││000000000000000）│││└──┴──────────┴──┴─────────────┘