裁判字號：臺灣臺南地方法院109年訴字第135號刑事判決
裁判日期：民國109年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決109年度訴字第135號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告楊順雄選任辯護人吳健安律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度營偵字第1821號、108年度營偵字第1930號），本院判決如下：
主文楊順雄犯如附表編號1至4所示之罪，均累犯，共肆罪，各處如附表編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案之販賣第二級毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。
事實
一、楊順雄明知甲 基安 非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品 甲基安 非他命以營利之犯意，持未扣案之0000000000門號行動電話作為聯繫工具，於附表編號1至4所示交易時間、交易地點，販賣第二級毒品甲基安非他命牟利（交易對象、交易金額、交易方式均詳如附表所示）。
二、案經臺南市政府警察局白河分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決後述所引用之傳聞證據，當事人、辯護人於本院審理時，均同意有證據能力，且於本院調查證據時，均知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等傳聞證據製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據，應屬適當，故依同法第159條之5規定，認該等傳聞證據均有證據能力。
貳、實體方面
一、被告對於附表所示販賣毒品犯罪事實於偵查及本院審理時均坦承不諱，且有附表備註欄所列證據附卷可稽，足見被告自白與事實相符，應可採信。又近年第二級毒品甲基安非他命危害社會日益嚴重，治安機關對於查緝非法販賣毒品工作，無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情被告當無甘冒被查緝法辦重刑之理；且被告於本院審理時均已自承販賣毒品等情，是被告有藉由販賣毒品賺取利潤，以供自身生活所需之營利意圖甚明。至附表編號1至4所示交易對象雖均證述有將交易毒品金額支付被告，然被告就此部分堅稱：附表編號1、2部分都只有各拿到新臺幣（下同）1000元，附表編號3部分則沒有拿到錢，附表編號4部分只拿到500元等語（本院卷第70頁），因有關價金是否已交付乙節僅有該部分交易對象之證述而已，依「罪證有疑、利歸被告」之原則，本院認定被告就附表編號1、2部分都只有各收到價金1000元，附表編號3部分則沒有收到價金，附表編號4部分只收到價金500元，併此敘明。從而，本件事證明確，被告前揭犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就附表犯罪事實所為，各係犯附表「適用法條」欄所
列罪名。被告各於附表所示販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯附表編號1至4所示販賣第二級毒品罪，共計4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告刑之加重事由
本件有累犯之適用：按「裁判確定後犯數罪，受2以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1增訂之立法意旨。惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論」（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院103年度上訴字第851號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103年度審訴字第201號判決判處有期徒刑1年2月確定，上述兩案再經本院以104年度聲字第966號裁定定應執行有期徒刑2年4月確定，並於107年1月9日執行完畢（被告嗣於107年3月19日另案執行中假釋出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑執行完畢後5年內之故意再犯本件有期徒刑以上之上開4罪，均為累犯，本院審酌被告於107年1月9日執行毒品案之刑罰完畢，即再於108年間涉犯附表所示4件販毒案，顯見其雖經刑罰之執行，仍未能有所悔悟、反省，對刑罰之感應力薄弱，具有特別惡性，縱經本院依累犯規定加重其刑，亦未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責而有過苛之情形，參照司法院釋字第775號解釋意旨，就被告所犯附表所示之罪，爰依刑法第47條第1項規定，均加重其刑。惟因附表所示販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故被告販賣第二級毒品罪部分僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。
㈢被告刑之減輕事由⑴被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時
自白明確，此有附表備註欄所列被告供述筆錄可參，此部分犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⑵被告雖稱其有向警方供出毒品來源0000000000、0000000000
云云，然臺南市政府警察局白河分局經查無被告之供述而查獲毒品上游之案件，有該分局109年3月6日南市警白偵字第1090106287號函（本院卷第93頁）可憑，足見並未因被告之供述而查獲毒品上游，自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈣被告有前揭刑之加重減輕事由，就其所犯附表所示販賣第二
級毒品罪，均依刑法第47條第1項規定、毒品危害防制條例第17條第2項規定，先加（不含法定刑無期徒刑部分）後減之。
㈤爰審酌毒品為國家嚴格查禁之違禁物，被告為前開販毒行為
，助長毒品流通，所生危害匪淺，非但殘害人體身心健康，並導致施用毒品之人為購買毒品而觸犯刑典，間接危害社會治安，敗壞社會風氣，實非可取，惟念及被告坦認全部犯行，態度並非不良，暨考量各次販毒所得金額均非鉅額等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
三、沒收被告就附表所示販賣第二級毒品犯行，其僅就附表編號1、2、4部分有各收取價金1000、1000、500元，共計販毒所得為2500元，均未扣案，然依卷內事證，並無證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件販毒所得並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。至被告所持販毒聯繫工具0000000000門號行動電話，並未扣案，案發迄今已逾半年，且被告於108年6月13日即入監服刑，堪認該聯繫工具應已滅失，故本院不予沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施胤弘提起公訴，檢察官李駿逸到庭執行職務。
中華民國109年3月31日
刑事第十二庭審判長法官陳川傑
法官李俊彬法官郭瓊徽以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高培馨中華民國109年4月6日附錄毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
卷目：１臺南市警察局白河分局南市警白偵字第1080556670號刑
案偵查卷宗（下稱「警卷」）２臺灣臺南地方檢察署108年度營他字第138號偵查卷宗（
下稱「他卷」）３臺灣臺南地方檢察署108年度營偵字第1821號偵查卷宗
卷（下稱「偵卷」）４臺灣臺南地方法院109年度訴字第135號刑事卷宗（下稱
「院卷」）附表┌──┬────┬────┬────┬────┬──────┬───────┬────┬───┐│編號│交易對象│交易時間│交易地點│毒品種類│交易方式│備註│適用法條│宣告刑││││││、金額、││││││││││數量（新││││││││││臺幣）│││││├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼────┼───┤│1│陳 建男 │108年5月│臺南市六│價值2000│楊順雄持用未│①被告楊順雄之│毒品危害│楊順雄││││28日19時│甲區中正│元之第二│扣案之097112│供述（警卷第│防制條例│犯販賣││││10分許│路與民族│級毒品甲│8977號行動電│17至24頁、偵│第4條第2│第二級│││││街口│基安非他│與 陳建 男持用│卷第17至24頁│項之販賣│毒品罪││││││命1小包│之0000000000│、第5至7頁）│第二級毒│，累犯│││││││號行動電話聯│②證人 陳建男 之│品罪│，處有│││││││繫買賣甲基安│證述（警卷第││期徒刑│││││││非他命事宜後│59至64頁、他││參年柒│││││││，楊順雄旋於│卷第73至78頁││月。│││││││左列時地，以│、第107至109│││││││││2,000元代價│頁）│││││││││交付甲基安非│③證人陳建男指│││││││││他命1包與陳│認楊順雄之指│││││││││建男，惟陳建│認犯罪嫌疑人│││││││││男僅支付1,00│紀錄表（警卷│││││││││0元價金。│第65至69頁、││││││││││他卷第79至83││││││││││頁）││││││││││④楊順雄持用之││││││││││0000000000號││││││││││行動電話與陳││││││││││建男持用之09││││││││││00000000號行││││││││││動電話於108││││││││││年5月28日之││││││││││通訊監察譯文││││││││││（警卷第27頁││││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼────┼───┤│2│陳建男│108年5月│在臺南市│價值2000│楊順雄持用未│①被告楊順雄之│毒品危害│楊順雄││││29日12時│永康區中│元之第二│扣案之097112│供述（同上）│防制條例│犯販賣││││30分│正北路34│級毒品甲│8977號行動電│②證人陳建男之│第4條第2│第二級│││││7之1號(│基安非他│與陳建男持用│證述（同上）│項之販賣│毒品罪│││││億峰商務│命1小包│之0000000000│③證人陳建男指│第二級毒│，累犯│││││旅館)││號行動電話聯│認楊順雄之指│品罪│，處有│││││││繫買賣甲基安│認犯罪嫌疑人││期徒刑│││││││非他命事宜後│紀錄表（同上││參年柒│││││││，楊順雄旋於│）││月。│││││││左列時地，以│④楊順雄持用之│││││││││2,000元代價│0000000000號│││││││││交付甲基安非│行動電話與陳│││││││││他命1包與陳│建男持用之09│││││││││建男，惟陳建│00000000號行│││││││││男僅支付1,00│動電話於108│││││││││0元價金。│年5月28日之││││││││││通訊監察譯文││││││││││（警卷第29頁││││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼────┼───┤│3│林 錦祥 │108年5月│臺南市白│價值2000│楊順雄持用未│①被告楊順雄之│毒品危害│楊順雄││││11日19時│河區汴頭│元之第二│扣案之097112│供述（同上）│防制條例│犯販賣││││28分│ 里洪 溪州│級毒品甲│8977號行動電│②證人 林錦 祥之│第4條第2│第二級│││││的高速公│基安非他│與 林錦祥 持用│證述（警卷第│項之販賣│毒品罪│││││路橋下(│命1小包│之0000000000│93至99頁、他│第二級毒│，累犯│││││靠近林錦││號行動電話聯│卷第19至25頁│品罪│，處有│││││祥住家附││繫買賣甲基安│、第65至67頁││期徒刑│││││近)││非他命事宜後│）││參年柒│││││││，楊順雄旋於│③證人林錦祥指││月。│││││││左列時地，以│認楊順雄之指│││││││││2,000元代價│認犯罪嫌疑人│││││││││交付甲基安非│紀錄表（警卷│││││││││他命1包與林│第115至119頁│││││││││錦祥，惟林錦│、他卷第41至│││││││││祥尚未支付2,│45頁）│││││││││000元價金。│④楊順雄持用之││││││││││0000000000號││││││││││行動電話與林││││││││││錦祥持用之09││││││││││00000000號行││││││││││動電話於108││││││││││年5月11日之││││││││││通訊監察譯文││││││││││（警卷第33頁││││││││││）│││├──┼────┼────┼────┼────┼──────┼───────┼────┼───┤│4│ 潘輝 龍│108年6月│臺南市白│價值1000│楊順雄持用未│①被告楊順雄之│毒品危害│楊順雄││││4日19時│河區 昇安 │元之第二│扣案之097112│供述（同上）│防制條例│犯販賣││││13分│里 白嘉公 │級毒品甲│8977號行動電│②證人潘 輝龍 之│第4條第2│第二級│││││路 潘輝龍 │基安非他│與潘輝龍持用│證述（警卷第│項之販賣│毒品罪│││││當時租屋│命1小包│之0000000000│131至135頁、│第二級毒│，累犯│││││處││號行動電話聯│他卷第115至1│品罪│，處有│││││││繫買賣甲基安│19頁、第139││期徒刑│││││││非他命事宜後│至141頁）││參年柒│││││││，楊順雄旋於│③證人潘輝龍指││月。│││││││左列時地，以│認楊順雄之指│││││││││1,000元代價│認犯罪嫌疑人│││││││││交付甲基安非│紀錄表（警卷│││││││││他命1包與潘│第137至141頁│││││││││輝龍，惟潘輝│、他卷第121│││││││││龍僅支付500│至125頁）│││││││││元價金。│④楊順雄持用之││││││││││0000000000號││││││││││行動電話與潘││││││││││輝龍持用之09││││││││││00000000號行││││││││││動電話於108││││││││││年6月4日之通││││││││││訊監察譯文（││││││││││警卷第41頁）│││└──┴────┴────┴────┴────┴──────┴───────┴────┴───┘