裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第136號刑事判決
裁判日期：民國106年09月05日
裁判案由：竊盜
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第136號上訴人即被告 胡水溢 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院中華民國106年1月13日所為之104年度壢簡字第1722號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署104年度少連偵字第
141號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○成年人利用兒童犯竊盜罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○與兒童王Ｏ全為鄰居關係。而乙○○於民國104年7月2日中午11時許，騎乘機車搭載兒童王Ｏ全（00年00月出生，真實姓名、年籍詳卷）一同前往甲○○位於桃園市○○區○○里00號之 牛舍 ，詎乙○○見牛舍裡係有停放有腳踏車
0台，竟意圖為自己不法所有，基於利用兒童竊盜之犯意，趁四下無人之際，先將該腳踏車自牛舍內牽出後，再命王Ｏ全將腳踏車騎回乙○○位於桃園市○○區○○里00號之老家門口，乙○○復將腳踏車搬入該處廚房停放，以此方法竊取前揭腳踏車得手。嗣因甲○○發現該腳踏車遭竊後隨即報警處理，並在乙○○老家旁扣得腳踏車1台而循線查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序事項：本件以下認定事實所引用之非供述證據，檢察官及被告乙○○均未主張排除該等證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違反法定程序所取得，且與本件竊盜犯行具有關聯性，故本件認定事實所引用之上開證據，均認具有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告乙○○固坦承其於案發當日，係有騎乘機車搭載兒童王Ｏ全前往腳踏車失竊地點即桃園市○○區○○里00號附近，然其矢口否認有何前揭竊盜之犯行，其辯稱：伊係遭冤枉的。當時伊係載兒童王Ｏ全到牛舍的前面，王Ｏ全表示很久沒有看到阿姨要去找阿姨，所以伊停下來，而王Ｏ全就跟其阿姨在聊天，因當時伊係在賣西瓜，而有人打電話給伊要買西瓜，伊就先走了，根本沒有王Ｏ全所說之伊把腳踏車給其騎走的事情。且之後甲○○之腳踏車係突然出現在伊住處隔壁之鄰長家，而非在伊住處，伊覺得這都是甲○○的陰謀，甲○○帶著王Ｏ全來找伊，突然變成有1台腳踏車在伊隔壁鄰長之住處，且甲○○還要跟伊要錢，說什麼要新臺幣（下同）幾萬元，伊有回答不可能給其幾萬元，後來甲○○與
1名姓劉的，綽號「 阿龍 」的人又來找伊，因甲○○一直在打牌輸錢，而甲○○又表示1台腳踏車才幾百元，且稱伊的行為會害到小孩子，所以要伊包個紅包，而紅包袋還係甲○○給伊的，伊則拿600元給甲○○，且甲○○還有叫王Ｏ全說，係伊叫王Ｏ全去牽腳踏車的，還因此給王Ｏ全100元，王Ｏ全所陳述的均非屬實云云。經查：
㈠被告於104年7月2日中午11時許，騎乘機車搭載兒童王Ｏ全前往桃園市○○區○○里00號附近乙情，業據被告於本院審理時供承明確，核與證人即兒童王Ｏ全於原審訊問時證述之情吻合（見丙○104年壢簡字第1722號卷第41頁背面），是被告乙○○於案發時日確有騎乘機車搭載兒童王Ｏ全前往前揭處所之情，洵堪認定。
㈡再證人即被害人甲○○於原審訊問時證稱：伊於104年7月
2日中午11時許回到伊位在員本里27-2號之農舍時，發現伊所有之腳踏車遭竊，而伊遭竊之腳踏車即係少連偵字卷第28頁照片中的腳踏車，當時腳踏車係放在伊農舍外面並沒有上鎖等語。另證人 章素真 於原審訊問時證稱：伊係在幫人家顧牛舍，伊平常係住在牛舍裡，而伊所稱之牛舍即係位在員本里27-2號，而伊前揭住處係有少連偵字卷第28頁照片之紅色腳踏車。而104年7月2日上午11時許伊人係在牛舍，而該日王Ｏ全係有進去牛舍找伊，停留的時間大約係10分鐘以內，當時王Ｏ全沒有說什麼就走了，而甲○○回來後就有詢問伊，為何腳踏車不見了，伊說伊不知道等語（見104年壢簡字第1722號卷第25頁正面、第39頁背面、第40頁正面），是依證人甲○○、章素真前揭於本院訊問時所證情節以觀，可知渠2人就渠等有於104年7月2日發現停放在桃園市○○區○○里0000號處之腳踏車遭竊乙事，彼此所證情節一致；復參酌若確無腳踏車遭竊乙事，衡情證人甲○○、章素真又有何特意杜撰腳踏車遭竊之動機與目的；甚證人甲○○又豈有特意前去報警之必要，是認證人甲○○、章素真前開所陳之，於104年7月2日證人甲○○所有，停放在桃園市○○區○○里0000號牛舍處之腳踏車遭竊乙事，堪予認定。
㈢再證人王Ｏ全於原審訊問時證稱：伊認識被告，因伊與被告係住在附近，而伊有於104年7月2日去找被告聊天，之後被告有騎機車搭載伊至甲○○的牛舍，當時係被告要去找甲○○，但被告沒有找到甲○○。又伊當天係有去找章素真聊天，伊僅進去一下下，伊看到章素真在睡覺伊就走出來，伊沒有跟章素真說伊係要去那邊做什麼。又被告說甲○○的腳踏車很漂亮，所以被告就把腳踏車從牛舍牽出來，叫伊騎到被告的家中，伊就照做，伊把腳踏車騎到被告家的廚房後，伊就親手把腳踏車交給被告，而伊所偷的腳踏車即係少連偵字卷第28頁照片中之腳踏車，伊並沒有陷害被告，伊前開之陳述均為事實等語（見104年壢簡字第1722號卷第41頁背面至第43頁正面）。而審酌證人王Ｏ全僅係就其前揭親身、經歷見聞而為陳述，復參之被告前於警詢時即明確陳稱，其與王Ｏ全並無仇恨亦無財務糾紛之情，衡以證人王Ｏ全有何恣意杜撰不實之詞，而攀誣與其並無宿怨、嫌隙之被告之動機與目的。復且，證人王Ｏ全前開所陳之，係被告騎乘機車搭載其至前開牛舍乙節，核屬實情，業據本院認定如上；另證人王Ｏ全陳稱，其有進入牛舍內與章素真交談一下後即行離去之情，亦與證人章素真於原審訊問時所證稱：王Ｏ全有於
104年7月2日至位於員本里27-2號之牛舍找伊，伊當時人在裡面，而王Ｏ全進來找伊，伊有問王Ｏ全要幹嘛，王Ｏ全沒說什麼就出去了等語（見104年壢簡字第1722號卷第40頁正面），核屬吻合，已徵證人王Ｏ全前揭所證，非屬子虛。甚者，證人甲○○前開證稱遭竊之腳踏車，係在被告於警詢時所供稱其位在桃園市○○區○○里0鄰00號之老家處旁之空地所尋獲，此有桃園縣政府警察局楊梅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片4張等在卷可稽（見少連偵字卷第
15、18、28、第29頁），亦與證人王Ｏ全前揭於原審訊問時證稱，其係將腳踏車騎至被告住處之情，大致吻合。又被告係有包600元之紅包予證人甲○○乙節，業經被告於本院審理時供稱明確，核與證人甲○○於原審訊問時所證情節吻合（104年壢簡字第1722號卷第25頁正面），復有照片1張在卷可稽，並有紅包袋1只及現金600元扣案可資佐證（見偵字卷第30頁），洵堪認定。又被告雖辯稱，係因證人甲○○打牌一直輸錢，且稱1台腳踏車幾百元而已，所以證人甲○○要求其包紅包，且拿出紅包袋交予其，其才包600元云云。惟參之證人甲○○於原審訊問時係證稱：第一次伊與警察至被告住處之時，沒有發現腳踏車，之後伊第2次再去被告住處時，就發現腳踏車牽出來了，腳踏車係在被告住處旁之空地，伊去質問被告，被告否認，其之後才承認這件事情，伊就向被告要6,600元，但被告僅願意給伊600元之紅包，伊因此而報警等語（見104年壢簡字第1722號卷第25頁正面），是依證人甲○○前揭所證之情以觀，可知其係證稱，係因被告承認偷竊腳踏車乙事，而其向被告索賠，被告因而包
600元之紅包予其，顯與被告前開所辯之情不符。又審酌若非如證人甲○○所證之，被告係欲賠償竊取腳踏車乙事，衡情被告又豈會包紅包予證人甲○○。甚者，若如被告所辯，本件其係遭證人甲○○等人誣陷其竊取腳踏車，則被告就證人甲○○之舉止感到憤怒尚不及，甚被告更應主動聯繫警方調查，予以還己清白，又豈會願意包紅包予證人甲○○；尤有甚者，被告辯稱，係因證人甲○○打牌一直輸錢向伊要錢，然被告既知悉證人甲○○係指稱其涉有偷竊腳踏車之情事，遑論證人甲○○打牌輸錢與其指稱被告係有偷竊之情事間全然無任何之關聯；甚苟被告係遭證人甲○○所誣陷，則於此情之下，被告又豈會因證人甲○○打牌輸錢而願意包紅包予證人甲○○，被告所辯之情，全然悖於情理而難採信。是證人甲○○前開所證之，係被告向其坦承有竊取腳踏車之舉，其向被告索取6,600元，被告僅願意包600元之紅包乙情，應較為可信，益徵證人王Ｏ全前揭所證之，係被告要其將腳踏車自證人甲○○住處騎走乙事，應屬實情，洵堪採信。是被告辯稱，其係遭證人甲○○等人誣陷云云，顯為卸責之詞，不足為據。是被告於前開時、地利用王Ｏ全竊取甲○○所有之腳踏車乙事，堪予認定。至被告於本院審理時雖聲請，應下鄉調查證人甲○○之為人云云，然此顯與被告本件犯行全然無涉，本院自無調查之必要，附此敘明。
二、從而，被告前揭犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予以依法論科。
三、論罪科刑部分：按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質；至故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，則屬刑法分則加重之性質，此有最高法院103年度台非字第306號判決意旨可資參照。是核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。又被告係00年0月0日出生，其於本件案發時為成年人；另王Ｏ全則為00年00月出生，其於本件案發之時為未滿12歲之兒童，此情業有被告與王Ｏ全之全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果各1份在卷可按（見104年壢簡字第1722號卷第57頁、第60頁）。又刑法上之間接正犯，則係利用他人之無責任能力、無犯罪故意或阻卻違法等行為，以實行自己所欲實現之犯罪行為而言。是本件被告利用無責能力之兒童王Ｏ全擔當部分行為，而藉此遂其竊盜犯行，係為間接正犯，並合於兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定「成年人利用兒童實施犯罪」之要件，被告自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就其本件犯行予以加重其刑。至聲請簡易判決處刑意旨認被告與兒童王Ｏ全就上開竊盜犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯云云。惟按未滿14歲人之行為，不罰，刑法第18條第1項定有明文；而行為人實施犯罪之行為，雖與他人共同為之，然該他人如為未滿14歲之無責任能力人，因欠缺意思要件，縱有加工於行為人之犯罪行為，亦與行為人所自為者無殊，應獨負其刑責，不生共犯問題，此有最高法院55年台上字第2724號判例意旨參照。是聲請簡易判決處刑書前開意旨，容有誤會，予以指明。
四、撤銷改判之理由
㈠原審審理後，以被告犯成年人利用兒童竊盜之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段所定之「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質，是本件被告利用兒童王Ｏ全犯竊盜罪，自屬刑法總則加重之事由，惟原判決係認核屬刑法分則加重之事由，於法未合。而被告上訴所執之其係遭人誣陷而未有竊盜之行為云云，其前開所辯並非可採，業經本院指駁如前，被告之上訴固無理由，惟原審判決既有前開適用法律違誤之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告不思以正當方式獲取財物，竟利用年輕識淺、智慮未周之兒童王Ｏ全犯本件竊盜罪，進而侵害他人財產法益，並衡酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、所竊之腳踏車業經被害人領回，尚未造成被害人之財產受有重大之損失，及被告於犯罪後猶飾詞巧辯、圖卸刑責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。
五、沒收部分：
㈠關於沒收規定，刑法於104年12月30日修正公布第2條第2項、第38條、第40條，增訂第38條之1、第38條之2、第38條之3、第40條之2條文及第5章之1章名，並自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第
2條第2項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105年7月1日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之法律，合先敘明。
㈡按「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，刑法第38條之1第5項定有明文。查被告本件所竊得之腳踏車業經被害人甲○○領回，此有贓物認領保管單1紙在卷可稽（見少連偵字卷第27頁），依法自不得予以宣告沒收。至扣案之紅包袋及600元，均與被告本件竊盜犯行無涉，自亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第320條第1項、第41條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官林慈雁到庭執行職務。
中華民國106年9月5日
刑事第十五庭審判長法官呂曾達
法官蔣彥威法官陳彥年以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林慈思中華民國106年9月5日附錄本案論罪科刑依據之法條：
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。