裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上易字第716號刑事判決
裁判日期：民國111年11月24日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上易字第716號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告黃正宇上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣彰化地方法院110年度易字第833號中華民國111年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第6160號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃正宇竊盜，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之扳手貳支、木工拋模工具壹支、瓦斯噴燈壹組沒收之；又竊盜，處拘役拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案之蠟筆壹組沒收之。應執行拘役肆拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
犯罪事實
一、黃正宇於民國110年4月27日凌晨某時許，基於意圖為自己不法所有之犯意，前往 梁菁惠 所管領位在彰化縣○○鄉○○段0000地號之老兵木材加工廠（下稱老兵木材加工廠）內，徒手竊取電鑽2支、板手2支、木工拋磨工具1支、木料1批、瓦斯噴燈1組等物品得手。復於110年4段28日凌晨3時許，另行起意，基於意圖為自己不法所有之犯意，再度前往老兵木材加工廠，徒手竊取蠟筆1組，得手後，所竊得上述物品供己使用後，除電鑽2支、木料1批外，其餘竊得物品均予丟棄。嗣因梁菁惠發遭竊情事而報警處理，經警調閱現場監視器畫面，而循線查獲上情，並扣得電鑽2支（已發還梁菁惠）。
二、案經梁菁惠訴由彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告黃正宇（下稱被告）對本判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述均同意有證據能力（見本院卷第97頁），且審酌上開傳聞證據作成時，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
㈡以下引用之其餘非供述證據，檢察官、被告於本院審理中，
均未爭執證據能力，且本院審酌各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就該等證據進行調查、辯論，是以依法均得作為證據使用。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承有於上開時間至老兵木材加工廠拿取電鑽2支
、板手2支、木工拋磨工具1支、木料1批、瓦斯噴燈1組及蠟筆1組等物，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：我當時要修門，我跟哥哥 黃証鍵 說，我需要工具，他說可以去隔壁倉庫拿，我就沿著旁邊走到老兵木工廠，因為木工廠跟我的住處是相通的，所以我誤以為是我哥的倉庫等語（見本院卷第95、209頁）。
㈡被告分別於110年4月27凌晨某時許及同年月28日凌晨3時許於
老兵木材加工廠取走上開物品之事實，業據被告於警詢、本院準備程序及審理時坦承不諱（見彰化地方檢察署110年度偵字第6160號卷【下稱偵卷】第35頁、見本院卷第95、209頁），核與證人即告訴人梁菁惠於警詢、原審審理時及證人 張亦其 於原審審理時之證述相符（見偵卷第44頁、原審卷第
131、192頁），並有彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵卷第49至55頁）、贓物認領保管單（見偵卷第57頁）、現場監視器影像擷取畫面（見偵卷第59至61頁）、扣案物品暨查獲現場照片（見偵卷第61至67頁）附卷可憑，是被告未告知有處分權人而分別於上開時間，在老兵木材加工廠取走上開工具等物品之行為，應堪認定。
㈢張亦其於原審審理時另證稱：事後被告與鄰居有到木工場，
還了電鑽、切割器等物，記不起來了，另外還了1、2件木料半成品，小小的，欣賞藝術品那種等語（見原審卷第194、196頁）。黃証鍵於原審審理時亦證稱：我去跟隔壁老闆講時，老闆說丟了電鑽，其他的我想不起來，當下老闆說欠什麼我就拿還給他，我有拿木料去還，張亦其說不才不只一根，我後來問他是什麼東西，再去找出來等語（見原審卷第200至202頁）。被告於警詢時另陳稱：拿取的東西都是自用，電鑽2支還在工寮內，其他東西我都丟掉了（見偵卷第36、41頁）。故被告於老兵木材加工廠拿取上述物品後，事後僅將電鑽2支交予警方，並由黃証鍵將木料歸還予張亦其等情，業據張亦其、黃証鍵證述明確，且為被告所不爭執，並有彰化縣警察局北斗分局扣押筆錄、扣押物品目錄表附卷可參（見偵卷第49至55頁），亦堪認定為真實。
㈣被告雖為前揭辯解，黃証鍵於原審審理時亦證稱：被告於去
年4月借住在我溪洲的農舍不到1個月，被告說門壞掉要修理，問我有無工具如扳手能借他，我叫他去旁邊倉庫找一下，找到就拿去用，我跟他說的倉庫是我們家這邊的，他把木材廠跟我們這邊搞成同個地方，他不清楚，當時我家倉庫跟隔壁木材工廠中間沒有圍起來，會不小心就會走過去等語（見原審卷第198至199頁）；梁菁惠於原審審理時另證稱：木材加工廠側邊有住人，距離很近，沒有相連在一起，之前沒有特別作間隔；工廠是改建的，右邊有個沒有完全密封的鐵門，鐵門比法院的門還大，走過去也不會有特別的阻隔，從鄰居住處走到側門約1、20工尺等語（見原審卷第130至133頁）。惟查：
⒈觀諸警方繪製之現場圖及現場照片（見本院卷第141至161
頁），黃証鍵之住處兼案發時被告居住之工寮右側即為黃証鍵住家之倉庫，倉庫以鐵皮搭建，入口處在工寮右前方，倉庫內堆滿麻布袋、水桶、紙箱等雜物（見本院卷第15
1、153頁），倉庫右側則為老兵木材加工廠，工廠以鐵皮及鐵欄杆搭建，與黃証鍵之倉庫有明顯區隔，工廠內則多堆置大小木板、工具等物（見本院卷第155至161頁），亦與黃証鍵倉庫內堆放之物品不同。被告於本院審理時陳稱：我在黃証鍵那邊住不到1個月，那裡算是他們家的工廠跟農地，我是住在本院卷第151頁下面照片所示的鐵皮屋，鐵皮屋右邊就是黃証鍵之倉庫，我穿過本院卷第153頁下方照片倉庫之中間走道，出去這個門，走到加工廠，走出去看到的就是本院卷第155頁的景象，從水塔旁邊走過去木工廠，就如本院卷第149頁警方繪製現場圖所示之路線等語（見本院卷第210至211頁）。依前揭梁菁惠、黃証鍵之證述，老兵木材加工廠右側未完全密封，對該處不熟悉之人可能誤入，然依被告上開陳述，被告迄案發時已於該處居住近1月，且於該處進出，就黃証鍵之住處、倉庫位置自當有所知悉，而黃証鍵之倉庫與隔壁之老兵木材加工廠均有鐵皮、欄杆區隔，中間以走道相隔，二處之面積、所放置之物品亦大不相同，且被告自倉庫走廊穿出後，須步行達58.2公尺，始得從老兵木材加工廠原本開放門位置進入該工廠（見本院卷第149頁現場圖），二處並非緊密相連，被告當無誤認倉庫與老兵木材加工廠為同一管領人所管領之可能。
⒉再者，被告除自老兵木材加工廠取走電鑽、扳手、木工拋
模工具之外，另拿取瓦斯噴燈、蠟筆及木料半成品，此部分之物品與被告修繕門板無關，被告如僅係為修繕門板而向黃証鍵借用工具，何以拿取瓦斯噴燈、蠟筆及木料半成品等物？且被告於梁菁惠報案後，僅將電鑽2支交予警方，並由黃証鍵將木料返還張亦其，其餘物品均業已丟棄，亦經本院認定如前，並經被告於警詢時陳述在卷（見偵卷第36、41頁）。故如非梁菁惠報案，被告顯無歸還上開自老兵木材加工廠拿取物品之意，被告確有不法所有之意圖甚明，被告辯稱係欲向黃証鍵借用修繕工具云云，難信為真。
㈤綜上，被告上開所辯尚難憑採，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別，行為各自獨立，應分論併罰之。
㈢被告前因違反毒品危害防制條例案件，經法院判決應執行有
期徒刑2年6月，於109年3月11日縮短刑期假釋出監，並於109年7月24日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第43至46頁），其於執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上罪，固可認定。惟按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑違法或不當（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。查本案檢察官於起訴書雖記載被告有上述科刑及執行完畢等情事，然並未指出證明之方法，嗣於原審審理時，經審判長提示臺灣高等法院被告前案紀錄表為調查時，檢察官稱「沒有意見」，並未具體指明前案紀錄表中之何筆資料構成被告累犯之事實，亦未提出足以證明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢資料，例如前案確定判決、執行指揮書、執行函文、執行完畢（含入監執行或易科罰金或易服社會勞動執行完畢、數罪係接續執行或合併執行、有無被撤銷假釋情形）文件等相關執行資料，於科刑辯論時，檢察官稱「請依法判決」，並未指出證明方法供原審法院調查、辯論（見原審卷第183至184頁），可認檢察官就被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，未善盡實質之舉證責任，本案自不能逕論以刑法第47條第1項所指累犯或依該規定加重其刑，爰僅於本判決後述依刑法第57條科刑時一併衡酌被告之前揭素行。
㈣原判決撤銷之理由：本院認為被告所犯竊盜罪，事證明確，
應依法論科，原審未為詳查，遽對被告無罪之判決，即有未合。檢察官上訴意旨指摘原審判決諭知被告無罪，判決理由違反經驗法則，即為有理由，應由本院將原判決撤銷。
㈤爰審酌被告前有施用毒品、竊盜、搶奪、違反槍砲彈藥刀械
管制條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見本院卷第31至58頁），素行不良，被告隨意侵入他人工廠竊盜，顯見被告尊重他人財產權觀念薄弱，影響社會治安，及被告所陳之教育程度、從業及家庭經濟生活狀況（見本院卷第213、214頁），被告犯後否認犯行，僅歸還部分贓物，犯後態度難認良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準。
㈥沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
⒉被告竊取之扳手2支、木工拋模工具1支、瓦斯噴燈1組及蠟
筆1組，為被告本案犯罪所得，且未實際發還被害人，本案尚無刑法第38條之2第2項之情形，爰依刑法第38條之1第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定，追徵其價額。
⒊被告竊取之電鑽2支、木料1批業已歸還被害人梁菁惠、張
亦其，業據張亦其證述在卷，並有贓物認領保管單附卷可佐（見偵卷第57頁），爰不另為沒收之諭知。
四、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官吳皓偉提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。中華民國111年11月24日
刑事第三庭審判長法官楊真明
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
被告及得為被告利益上訴之人得提起上訴。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官孫銘宏中華民國111年11月24日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。