裁判字號：臺灣高等法院96年上更(二)字第430號刑事判決
裁判日期：民國96年09月13日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決96年度上更(二)字第430號上訴人台灣台北地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人徐玲茱律師
陳介輔律師上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院92年度訴字第773號，中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第6025號），提起上訴，經最高法院第2次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（筆名 藍元彤 ）（簡稱被告）明知「水晶寶典」、「水晶寶石的靈性功能」二書為告訴人甲○○（簡稱告訴人）所著作並擁有著作權之著作物，分別於民國（下同）88年6月30日、83年8月18日出版，二書內容均受我國著作權法之保護，非經告訴人之同意或授權，不得擅自重製，竟意圖銷售，擅自抄襲重製前揭告訴人著作書籍之多處文字內容，著成「愛情水晶」及「招財水晶」二書，並交由不知情之未來書城股份有限公司（負責人 侯吉諒 ，另為不起訴處分）出版銷售。嗣告訴人於91年12月24日透過網路會員劃撥購得「愛情水晶」及「招財水晶」二書，始知上情，因認被告涉有92年6月9日修正前著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權之罪嫌。
二、公訴人認被告涉有修正前著作權法第91條第2項之意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴，以及被告所著「愛情水晶」、「招財水晶」二書、告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」及「水晶寶典」二書、存證信函及回執各二份、發票及出貨單各一份，暨被告自承確實有看到告訴人之書籍為證，並以被告於撰寫「愛情水晶」及「招財水晶」二書時，曾經接觸告訴人著作之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，非獨立創作，且被告所著「招財水晶」、「愛情水晶」二書中關於各種水晶之敘述，共有21處與告訴人於「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書中之文字相仿，二者之特殊描述性、主觀感受性用語極為相似，且編排順序幾近一致，二者之實質相似性應堪認定；被告所撰「愛情水晶」中介紹各種可以招來愛情的水晶礦石、「招財水晶」中介紹各種具有聚積財富功能的水晶礦石，乃告訴人著作之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書中主要吸引讀者購買、閱讀的重要部分之一，在全書各段落中居功厥偉，應屬告訴人著作之重要成分無疑，縱使被告抄襲之比例不高，仍對告訴人之著作權構成實質之侵害；且被告未曾向告訴人請求同意其重製，於90年9月21日即與未來書城股份有限公司簽訂出版合約，委託未來書城股份有限公司印刷、出版、銷售「愛情水晶」、「招財水晶」二書，並收取版稅作為報酬，堪認被告上開二書中關於各種水晶之敘述，係抄襲自告訴人之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，並非來自網站或其他數本書籍彙整而成等情為其主要證據。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在，無從為有罪之確信時，自應為被告無罪之判決，最高法院76年度台上字第4986號判例意旨亦可參照。訊據被告固不否認撰寫「愛情水晶」、「招財水晶」書籍時曾參考告訴人之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，並將「愛情水晶」、「招財水晶」出版銷售等情，惟堅決否認違反著作權法，辯稱：水晶之知識古今中外文獻甚多，伊寫書時參考相關網站及書籍很多，伊雖曾參考告訴人之上開書籍，但就所撰二書之內容僅占一小部分，僅因伊參考資料太雜，沒有引出參考出處等語。經查：
㈠、被告所撰「愛情水晶」、「招財水晶」二書分別於91年8月1日、91年7月15日出版，而告訴人主張之著作即「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」則分別為83年11月10日、88年9月出版，此有上開四本書籍之版權頁可稽，堪認被告著書出版日期晚於告訴人出書日期。而被告著作「愛情水晶」、「招財水晶」二書時，曾經參考告訴人著作之「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」二書，此業據被告偵審中自承「確實有看到告訴人之書籍」、「我不否認有看過告訴人之書籍」、「告訴人的書籍是我參考書籍中的一小部分」等語在卷（參他字卷第32頁反面、195頁反面、原審卷第34頁），是被告出版前揭書籍之前曾經接觸（access）告訴人上開著作，堪可認定。又被告撰寫「愛情水晶」、「招財水晶」二書後，分別委由未來書城股份有限公司、紅螞蟻圖書有限公司出版銷售，此經被告是認無誤，並有該二書籍版權頁之記載足憑，故被告參考告訴人語文著作應有商業目的。然告訴人提出之上開書本四本、存證信函及回執各二份、發票及出貨單各一份，僅能證明被告撰有「愛情水晶」、「招財水晶」二書之事實，不能據以認定被告之行為是否侵害告訴人之著作財產權。
㈡、觀諸卷附告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」一書，共分2篇，第1篇分為12章，包括：第1章什麼是水晶、第2章如何感應並發揮水晶的神奇力量、第3章關於水晶消磁的省思、第4章水晶簇的功用、第5章水晶柱的用法、第6章水晶球的功能、第7章聚寶盆、第8章鱷魚水晶（骨幹水晶）、第9章雷射激光柱、第10～1章水晶的生活運用之一、第10～2章水晶生活的生活運用之二、第11章水晶光能瞑想的實際運用、第12章水晶能量體，屬於總論性質，介紹水晶之定義、功能、消磁、用法、生活運用、實際運用、能量等，第2篇則係各論性質，細論111種水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地及靈性功能。另告訴人所著「水晶寶典」則全部以彩色印刷，逐一介紹81種水晶之代表產地、特性、使用方法。反觀卷附被告所撰「愛情水晶」一書共分6章，分別為第1章「招來愛情的另類邱比特」、第2章「揭開水晶的神秘面紗」、第3章「水晶讓你桃花朵朵開」、第4章「給單身族的愛情水晶魔法」、第5章「給已婚族的愛情水晶魔法」、第6章「水晶與十二星座愛情運的非常關係」，其中第1章「招來愛情的另類邱比特」部分首先介紹與該書「愛情」主題相關之16種水晶，第2章以下各章之內容則包括：「什麼是天然水晶」、「如何分辨天然水晶」、「如何淨化天然水晶」、「如何讓天然水晶重新充電」、「什麼是『養晶』」、「接觸天然水晶的注意事項」、「水晶在五行上的運用」、「什麼是『七星陣』」、「什麼是『人體七輪脈』」、「如何觀想」、「何謂桃花位」、「簡易桃花位找法」、「正桃花與爛桃花」、「遇見理想情人－如何運用水晶發揮致命的吸引力」、「愛要勇敢說出來－如何運用水晶結束單戀的日子」、「情敵看招－如何運用水晶戰勝第三者」、「不要說再見－運用水晶分手的情人回頭」、「我們結婚好嗎？－運用水晶走向紅毯另一端」、「愈挫愈勇－如何運用水晶勇敢面對失戀的創傷」、「度一輩子的蜜月－維持美滿婚姻的水晶運用」、「你『性』福嗎？－運用水晶跟藍色小藥丸說再見」、「七年癢不癢？－防止外遇發生的水晶運用」、「與親戚相處自在嗎？－與其他家人相處的水晶運用」、「你會做人嗎？－早生貴子的水晶運用」、與星座有關之「對應水晶」、「互補水晶」。而被告所撰「招財水晶」一書分為7章，分別為第1章「水晶讓你財富滾滾來」、第2章「揭開水晶的神秘面紗」、第3章「給個人的水晶招財魔法」、第4章「給居家水晶招財魔法」、第5章「辦公室內的水晶招財魔法」、第6章「一般店家的水晶招財魔法」、第7章「水晶與十二星座的非常關係」，其中第一章「水晶讓你財富滾滾來」部分則介紹與該書「招財」主題相關之17種水晶，第2章以下各章則分別敘述：「什麼是天然水晶」、「如何分辨天然水晶真偽」、「如何淨化天然水晶」、「如何讓天然水晶重新充電」、「什麼是『養晶』」、「接觸天然水晶的注意事項」、「水晶在五行上的運用」、「什麼是『七星陣』」、「什麼是『人體七輪脈』」、「如何觀想」、「招財水晶飾品」、「招財觀想法」、樓梯、陽台、玄關、客廳、臥室、書房、廚房、浴廁等居家環境放置招財水晶之方位、「給老闆、主管的招財魔法」、「給上班族的招財密招」、「找到適合你職業的水晶」、「辦公室的水晶養生」、「給店老闆的水晶招財密招」、「給店員的水晶招財密招」、各種星座與水晶之關係等。綜合以上分析，被告所撰寫之「愛情水晶」、「招財水晶」二書與告訴人之主張之二書，有關全書之章節架構、文章編排內容以及書本外觀均不相同，且被告所著「愛情水晶」、「招財水晶」二書僅第1章分別介紹16、17種水晶，而告訴人所撰「水晶寶石的靈性功能」、「水晶寶典」分別係介紹110種、79種水晶，數量上顯然相距甚遠。況告訴人指訴被告違法重製之部分，僅為被告上開兩書之第1章部分，而非全部，另揆諸被告利用告訴人著作之數量（參見起訴書第4至13頁對照表），依告訴人提出並以螢光筆繪出涉嫌抄襲部分，告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」共計246頁，扣除有關各類寶石水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等資訊部分，被告利用部分約僅九頁，而告訴人所著「水晶寶典」共計124頁，被告利用部分則不及3頁；而「愛情水晶」共計201頁，遭告訴人指訴涉嫌抄襲部分約占6頁，「招財水晶」共計188頁，遭告訴人指稱涉嫌重製部分則約僅4頁，其利用數量鮮少，起訴書亦同此認定。（見起訴書第14頁第3點）
㈢、原審參考經濟部智慧財產局函送提供有關著作鑑定人名冊（參原審卷第135頁正反面），就本件被告與告訴人上開二書著作進行鑑定，並經該名鑑定人乙○○到庭陳稱鑑定意見：其係美國德州大學的法學博士、專攻智慧財產著作權。在國外的大學教著作權法、智慧財產權法、網際網路法、也有作國內的著作權法、智慧財產局的審查委員。其對當事人爭議的部分全部閱讀完，並依據其專業所作之鑑定報告。…伊之鑑定報告業已記載詳細，伊之結論是有部分重製，但沒有構成侵害著作權，是合理使用的範圍，實際上伊之鑑定報告已載明，重製並非就一定會侵害著作權，依據國外的法律見解，如果是合理使用的話，也非構成侵權。著作權法第65條第2項共4款的判斷標準，是抽象、模糊的法律概念，因為每個個案都不會一樣，伊之判斷是否侵權是採客觀說，這是基於國際的通說、文化傳承的考量。…著作權法是要保護作者思想情感最低限度的表達，名詞太簡短了我們看不出來作者的思想情感，所以不是我們著作權法要保護的標的。…假如A是自己的獨立創作，B參考或重製A的而作成，C再參考B的，我們不認為B有任何的著作權可以主張，國內外的通說不認為B有任何的著作權可以主張。…有生產力的創作是借用其他的人著作內容，但還有創作其他的著作內容，如果是全部或是大部分抄來的，就是沒有生產力的著作，被告著作有生產力部分是可以主張合理使用的。…如果沒有涉及到改作權的侵害，就沒有必要討論精神架構的問題，告訴人這兩本書主要是在說明水晶的特性，且與被告的書籍精神、鋪陳皆不相同，丙○○所寫的、目標主要是女性市場。…在合理使用之判斷標準，應依著作權法第65條第2項所列4個標準，全部綜合起來判斷，告訴人所稱有一百多處可能很多是名詞、短句、標語，這些都要刪掉，如果還是符合合理使用的話，全文照抄也非構成侵權。伊認為被告重製告訴人之著作「量」並沒有很大，且亦非涉及到最精華的部分。…就算被告有重製到告訴人著作之內容也並非影響到告訴人的市場等語。
㈣、再依其鑑定報告結論仍認為：「１、告訴人兩書具備原創性，屬於著作權法第五條所定之語文著作，享有著作權，惟該兩書所保護之部分，僅及於其個人思想情感表達之部分，至於書中如有利用他人著作部分，或內含不受著作權法保護部分，自不得主張權利。告訴人於九十二年八月二十日所提刑事告訴狀中主張舒俱徠石、調名石等水晶名詞為其所創之名稱，惟標語、名詞並非著作權法第三條第一項第一款所稱著作，不受著作權法之保護，即便遭擅自抄襲，亦無侵害可言；２、告訴人主張在其所著「水晶寶石的靈性功能」一書，將各類寶石，依其英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等次序，加以編列而成部分，取得編輯著作權。惟查，所謂編輯著作，依著作權法第七條第一項規定，必須就資料之選擇及編排具有創作性者，始能成為獨立之編輯，我國對於資料庫之保護，乃採原創性標準，而非「辛勤原則」（sweatofthebrow）或「勤勞彙集準則」（industriouscollection），如欲符合編輯著作之要件，除應將資料加以選擇編排外，且須其選擇及編排均具有創作性，始足當之；如就資料之選擇及編排毫無創意可言，即便該資料庫之完成，係耗費極大之勞力與時間，因其未具備原創性，仍無法成為受保護之編輯著作；有關各類寶石水晶之英文名稱、中文名稱、化學式、晶系、硬度、比重、稀有性及代表產地等資訊，已為固定知識，且為國外相關研究之書籍論文應有記載，故選擇及編排必須具有原創性，始能成為受保護之編輯著作，告訴人所著「水晶寶石的靈性功能」一書，雖將前述資訊整理排列，但難從其選擇及排列中表達編輯人之精神最低限度與情感，無法成為受保護之編輯著作，是被告於愛情水晶、招財水晶兩書中有關各類水晶之相關資訊排列順序與告訴人書相同，仍不構成著作權之侵害；３、有關水晶類的知識，在西元一九七０年代或一九八０年代以前，或由於國人對於國外相關的文獻資料較少接觸，或由於國人對於外國的水晶寶石相關知識興趣較低，因此市面上少見相關書籍之出版及行銷；及至西風東漸，近年來國人乃對於西洋占星術、命理術、塔羅牌及水晶寶石特異功能興趣日增，因此市面上相關文章書籍及大眾傳媒之報導，乃如雨後春筍般出現；不過，該等知識畢竟傳自國外，因此國內市面上之文章書籍，其作者大部分仍係參考整理或翻譯國外著作而成。本件告訴人上開書籍亦以如是方式寫成，此觀諸該二書書背標明「甲○○編著」，而非「甲○○著」，及「水晶寶石的靈性功能」一書第二四七頁至第二五一頁中，臚列約三十三本中外文參考書目，均係大量翻譯整理及編輯國內外相關著作而成；４、被告所撰上開二書，如不問雙方爭執抄襲或改作之部分，單從內容觀之，的確表達出作者個人最低限度之思想及情感，屬於語文著作。綜合被告所撰上開二書觀之，縱假設被告使用告訴人兩書之部分內容，惟被告兩書使用部分並未包含告訴人兩書之主要精神與架構，尚難認係改作自告訴人兩書；５、告訴人兩書所寫作之題材為固有之水晶資訊，且該等資訊已散見於中外文書籍中，該等知識既非虛構或率先發現，且係參考國內外大量書籍而成，兩書雖受著作權法保護，惟其保護程度較低。水晶知識傳自國外，依被告所提國外網站內容觀之，其內容皆出自一九八八年之前之各家作者，告訴人水晶寶典第四八頁中有關孔雀石之介紹為例，其內容與英文原文之內容大致相似，再以水晶寶石的靈性功能第二０七頁有關粉晶之介紹為例，亦與該網站之英文內容相近。在此情形下，依國外著作權通說之見解，除非被告兩書係逐字抄襲（verbatim），且抄襲之質量超過合理範圍，否則尚難構成著作權之侵害；６、本件被告利用告訴人上開二書之內容於自己的創作中，此種有生產力之使用（productiveuse），較完全重製他人著作即利用人自己並無創作之無生產力之使用（unproductiveuse），容易主張合理使用。換言之，告訴人兩書屬於商業著作，惟其參考引用大量國外水晶著作文獻，較屬於事實性之著作，且類似編輯著作，被告之利用較容易主張合理使用；７、本件被告所撰兩書縱如告訴人所指訴之內容，惟因引用所佔比例甚低。其次以內容觀之，該重製之部分即使屬實，亦非告訴人兩書之精華所在，該利用部分之比例既低，且非重要部分，容易主張合理使用；８、由告訴人與被告之寫作方式、圖文呈現及編排方式、目標讀者等因素比較觀察，兩人所出四本書市場重疊性不高，即使有所重疊，惟被告使用小部分告訴人書之內容，讀者閱讀被告之書後，不致因此決定不購買告訴人之書，兩人之書本銷路及市場不致受到影響。綜合上開分析，被告之兩書縱有部分使用告訴人兩書之內容，惟被告之利用符合著作權法第六十五條合理使用之情形，未侵害告訴人兩書之重製權，亦不構成改作權之侵害。」，此有乙○○著作權鑑定報告一份在卷可按（參本院更審卷第28至36頁）。
㈤、至於告訴人具狀質疑下述鑑定人之論點：
１、鑑定報告第2頁第二點「本案 徐著 兩書，其寫作方法係由甲○○先生累積多年之水晶相關知識，將其個人心得匯集而成。...內容雖僅為整理編輯而成，但究其內容，仍有許多個人情感思想之表達部分，因具備原創性而受著作權之保護」，顯已與葉先生到場稱「這些陳述並非自己所創，係大量閱讀相關書籍文獻後，係參考國外著作而來，告訴人不受著作權之保護」相矛盾。惟本院認：鑑定人乙○○到庭陳述鑑定意見，非謂告訴人之著作非具有原創性，而係告訴人書中所用之名詞、標語等太簡短，未具有著作人個人之情感思想表達，而不為著作權法保護之標的，且告訴人所列被告有重製部分，大部分屬於名詞等事實性之敘述，而非思想情感之表達，此部分不受著作權之保護。況鑑定人亦有認被告尚有重製告訴人之部分，惟該部分有合理使用之情況。難認鑑定人到庭陳述與其所載之鑑定意見有何矛盾之處，告訴人此部分所陳，尚有誤認。
２、告訴人又以：下述三個網站⑴http://www.angelfire.lycos.com⑵http://www.silverbirds.com/⑶http://www.silverbirds.com/並無資料顯示在1994年（即83年）架設完成，網站亦無具體之各種水晶資料或是資料有限，亦見鑑定人亦未拜訪過各該網站。而告訴人所著之「水晶寶石之靈性功能」早在1994年網際網路興起前完成，何來告訴人參考網站資料？並以下述之網站有關孔雀石之敘述（直接譯成中文）⑴http://www.snazzdragon.com/孔雀石長久以來就被相信能帶來好運與財富，對任何跨海旅行的人，特別是冒險家。磨成三角形的孔雀石可以防止邪惡眼睛，把配戴者置於天后的保護下。孔雀石對 維納斯 及 愛芙羅黛蒂 (羅馬，愛與美女神)也是神聖的，可吸引愛，創造力，富足與幸福。據說帶一片孔雀石可以保不斷的成功。在水晶療法裡面可以治療頭痛與偏頭痛。⑵http://www.silverbirds.com/古老傳說：
「Malachite」這個名字來自希臘文「moloche」，或是錦葵的深綠色葉子。孔雀石都歸因於維納斯女神而被認為與銅製首飾配戴可以帶來強大的魔力。在羅馬，它是被獻給女神 珠諾 ，她的代號就是孔雀，孔雀石被當成是孔雀的石頭。它也被切磨成三角形，被當成珠諾的另一個象徵符號。傳說中，如果您從一個孔雀石的杯子喝飲料，您將能夠懂得動物的語言。形而上：吸收性寶石，與金星及土元素有關。它能促進力量，保住，生意成功，愛，和平與寧靜。孔雀石戴著可以偵測逼近的危險--相信會碎成多塊來警告配戴者。孔雀石給更多的能量到魔法儀式中。它也是一種對兒童、旅行者的的保護石。孔雀石也被認是一種銷售員的寶石，被配戴著好增強一個人的能力，以爭取好生意與銷售。（見本院卷第67至69頁，告訴人書狀），且以：
Ａ、告訴人所著之「水晶寶典」第48頁的著作內容：有關孔雀石之特性:孔雀石常常在銅礦的礦脈附近發現，具有亮麗的綠色，還有斑斕的紋眼，非常討人喜愛的顏色，容易加工，卻不好拋光，Malachite是源自希臘文Malache，錦葵之意；古羅馬人認為此種寶石有神力，因此用來奉獻給珠諾女神（Juno司婚姻)，她的圖騰正好是孔雀(Peacock)，孔雀石之名就此流傳下來。使用方法：
1.將孔雀石貼附在嬰兒床上，可以防止邪靈、外靈入侵。
2.孔雀石有可能因為災禍、危險將至，而自身碎裂來示警。
3.小孩子配戴孔雀石當護身符，可以防止各種外來的傷害，容易養，容易帶，平安長大。
4.出外旅行者配戴孔雀石當護身符，可以防止跌倒、雷擊、風災、水災等自然災害，常保平安。
5.利用孔雀石來按摩頭部兩側的太陽穴，可以舒緩緊繃的腦部神經，消除壓力、疲勞，恢復神清氣爽的狀態。
6.當有憂愁、煩惱、鬱悶，或是受到驚嚇、恐嚇，建議使用孔雀石來輕輕摩擦心輪，有助於平撫起伏劇烈的情緒，使人心安。
7.請在生意場所的四個角落，及收銀機裡面，各放一塊孔雀石，將有助於招攬客人，積聚財富。
8.綠色的孔雀石也是一種幸運的寶石，業務員戴著出門推銷、做生意，常能遇到好機會、好客人，並達成好業績。
Ｂ、被告所著「愛情水晶」第58頁的說法：孔雀石之特徵:孔雀石常常在銅礦的礦脈附近發現，呈現亮麗的綠色，有規則性的漂亮紋眼，看起來像人工製品，卻是如假包換的天然顏色，非常討人喜愛，容易加工，卻不易拋光。古羅馬人認為此種寶石有神力，因此用來奉獻給珠諾女神(JUNO主愛情與婚姻)，她的圖騰正好是孔雀(Peacock)，孔雀石因此得名。功用:
1.小孩子可佩帶戴孔雀石來當護身符，可以避邪化煞，順利長大、嬰兒可將孔雀石貼在嬰兒床上，也有保護作用。
2.對出外旅行者來說，貼身攜帶孔雀石可以防止跌倒、雷擊、風災、水災等自然災害，保平安。
3.運用孔雀石來按摩頭部兩邊的太陽穴，可以舒緩緊繃的腦部神經，消除壓力及疲勞，恢復神清氣爽的精神狀態。
4.綠色的孔雀石對應心輪，當心情憂愁、煩惱、鬱悶時，或是突然受到驚嚇、恐懼，建議將孔雀石輕輕摩擦心輪，有助於安撫起伏劇烈的情緒，使人平靜。
5.生意場所的四個角落，及收銀機或櫃臺裡面，各放一塊孔雀石，將有助於增加人氣，招來客人，生意興隆。
6.業務員可戴著綠色象徵財運的孔雀石出門推銷、做生意，常能遇到貴人相助，達成好業績。
３、本院認：
①、鑑定人僅陳述告訴人之著作，以有關孔雀石為例，一定要參
考國內外文獻，並非指告訴人係參考網路上之資料，從而網路之興起縱在86、87年間，亦不礙鑑定人對告訴人之著作所述有參考國內、外文獻資料之說法，況告訴人所列參考書目，亦載有英文部分之書籍，難謂鑑定人所言有矛盾之處。再依上述網路資料，有關孔雀石特徵部分，告訴人亦列出可帶來好運與財富，並吸引愛、創造力、幸福、富足等語。在羅馬，它被獻給女神珠諾，Malachite（孔雀石）是源自希臘文Malache，錦葵之意；古羅馬人認為此種寶石有神力，因此用來奉獻給珠諾女神（Juno司婚姻)她的圖騰正好是孔雀（Peacock)。其中有關獻給珠諾女神(Juno司婚姻)，它的名稱Malachite（孔雀石）是源自希臘文Malache，錦葵之意；告訴人亦有使用希臘之字彙，難謂告訴人並無參考西方文獻之資料，且其所列之參考書目亦載有多本外文書籍。則縱上開三個網站架設之時間在86、87年間，惟上開網路之資料亦係源自西方文明之西方書籍，當不會係我國之資料，由上開女神名字珠諾女神(Juno司婚姻)即係古羅馬或希臘始有之神祗亦明。
②、復以：被告所提之被證14之資料，並沒有任何與其所著有關
孔雀石描述相類之文章或記載，且有關孔雀石之描述，幾達95%與告訴人之著作一樣，完全係抄襲。本院認：告訴人之著作係83、88年間完成，固無存疑。惟被告係於91年間出版「愛情水晶」、「招財水晶」二本書，則被告當可引用前開在告訴人出書後之網路資料，二者並無齟齬之處。而有關網路資料（www.snazzaragon.co.uk/crystalsko.html）Ｍalachiteisbelievedtobringgoodandfortunetoanyo
netravellingbysea,especiallyexplorersoradventurers.Astonecutintoatriangleprotectsagainst
theevileyeandbringthebearerundertheprotecti
onofHera/Juno,OueenofHeaven.AlsosacredtoVenus/Aphroditeandcanbeusedinspellstoattacklov
ers.Canhelpyoubecomemorecreativebyhelpingyourealisetheworthofyourtalentswhilebeingflexib
leenoughtomakethebestuseofthem.Itissaidth
atapieceofMalachiteinyourtillwillensurecontinuingbusinesssuccess.Thestoneiswellknowfor
itsabilitytoturnasidementalandmagicalattacks.MalachiteislinkedwiththemagicalWillandcanb
eusedinspellsormeditationtostrengthenthatsk
illandincreaseyourpersonalpowerandconfidence.Usedinhealingtotreatheadacheandmigraine.AMalachitependantgiventoachildasagiftwillprot
ectthemfromillnessandaccidents.譯：(孔雀石可為海上航行帶來好運，將它刻成三角形狀，可抵抗惡魔的眼睛，帶者它可受到Juno女神的保護，也可用來增加吸引異性。
好好利用激發創意及天賦。據說放一塊孔雀石在收銀檯內可使生意成功，可增加魅力。冥想時可增強個人魅力及自信心，可治療頭痛及偏頭痛，孔雀石墜子送給小孩當禮物，可免病痛及意外。（見被告所提證物被證14之2）而上開孔雀石之功用，增財、保平安、好運、治病、抗惡魔、小孩佩帶則無病痛、無意外，該網皆有提到），接下來僅是如何譯成適切之中文。縱被告有在外出旅行者來說，可防止跌倒、雷擊、風災、水災等自然災害之詞句，有抄襲之情；及運用孔雀石按摩頭部兩邊的太陽穴、摩擦心輪，可消除身體之何種不適，在網路上未見描述，而可能告訴人閱遍多家著作之心得或其親身之體驗，此部分被告亦有抄襲之情，惟被告尚能主張合理使用，業如前述。
４、告訴意旨狀另以：「水晶寶石之靈性功能」、「水晶寶典」總頁數依序為246、124頁，而被侵害之頁數依序為15、10頁，各為6%（告訴意旨狀誤載為14%）、8%，被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」總頁數依序為200、188頁，抄襲依序有34、32頁，各有17%、17%，且被告抄襲部分，都是科學性質與靈性功能重點精華篇，若是抽取掉這些，被告之二本書，根本無法成書，且涉及整篇、整段、整句之抄襲，超過合理使用範圍。經查：
①、就「愛情水晶」一書而言，告訴人所指被告抄襲部分，經其
繪線部分，有第49、51、52、53、54、56、57、58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68、69、70、71，計21頁，亦非告訴人所稱之34頁。而各該頁數中介紹各種水晶之中文名稱、別稱、英文名稱、晶系、硬度、比重、主要產地等礦石物理特性及地理產地，此乃科學數據及地理知識，乃人類共有之固有智產，並非表達著作人個人之思想感情部分，且係事實之敘述，並非著作權保護之標的，即非告訴人所得享有之著作財產權。而該21頁中所餘的僅係功用之介紹，即菱錳礦（印加玫瑰）、玫瑰碧璽、藍色黃玉、紫晶洞、月長石（月光石）、黃玉、紫黃晶、珍珠、煙晶、石榴石之功用及孔雀石、拉長石之功用及特徵。另就「招財水晶」一書而言，告訴人所指被告抄襲部分，經其繪線部分，有第54、57、58、59、60、61、62、67、72、74、75、76、77、78、79計15頁，亦非告訴人所稱之32頁。而「招財水晶」一書中之涉有15頁抄襲，除就各該礦石之物理性、地理產地介紹外，所餘的僅係功用之介紹，即東菱石、綠松石、黃水晶、虎眼石、黃玉、珠母貝、天然銀、天然金。再就「水晶寶石之靈性功能」一書中之紫水晶之功能，告訴人介紹11點，被告介紹7點。而紫黃晶，就「調和」功能，告訴人敘述三點功能，每點功能均述敘有二行以上，而被告僅擷取「新舊」、「穩定」、「調和石」、「愛恨交識」、「調解」等詞句，且被告自創兼具紫晶（列三點）與黃晶（列三點）功用之係告訴人所未列的。綠色東菱石有10點功能，被告亦僅擷取4點。黃水晶有10點功能，被告亦僅擷取5點。石榴石有12點功能，被告亦僅擷取5點。黃金有12點功能，被告亦僅擷取5點。珠母貝有7點功能，被告亦僅擷取3點。珍珠有12點功能，被告亦僅擷取4點。菱錳礦有10點功能，被告亦僅擷取6點。
銀有10點功能，被告亦僅擷取4點。煙水晶有6點功能，被告亦僅擷取3點。虎眼石有10點功能，被告亦僅擷取4點。藍色黃玉有10點功能，被告亦僅擷取5點。黃玉有12點功能，被告亦僅擷取6點。紅色電氣石有10點功能，被告亦僅擷取4點。綠松石有15點功能，被告亦僅擷取7點。以上均非整段或整句抄襲。而「水晶寶典」一書中之粉晶（俗稱玫瑰水晶）使用方法有10點，被告僅僅擷取1點。而月長石（俗稱月光石）有10點功能，被告亦僅擷取6點、綠松石有11點使用方法，被告亦僅擷取1點。亦非整段、整句之抄襲。而抄襲最多要算孔雀石（業如前述）。除上述孔雀石之描述與告訴人之描述有較多雷同外，大部分均係擷取告訴人之重點詞句，而另以自己之語詞表達，並非逐字抄襲，難認有侵害告訴人著作權之故意。
５、又以：「水晶寶石之靈性功能」、「水晶寶典」二書之價格依序為300元、400元，而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」各以低價200元行銷，進而影響告訴人水晶礦石之銷售，豈可謂對告訴人二書之銷路及市場不致受影響？本院認：告訴人之「水晶寶石之靈性功能」除上述被告引用之外，共有110種礦石之介紹，而「水晶寶典」亦共有79種礦石之介紹，均屬各種礦石之功能運用之教科書。而被告所著之「愛情水晶」、「招財水晶」二書，僅介紹16、17種水晶，數量僅為告訴人之5分之1或6分之1，且被告所書二書均各著重在如何以水晶運用在愛情或財富方面，二書之重疊性本不高，告訴人之市場尚不致於因被告所出版之二書，而受有多大影響，況告訴人亦無提出其數據顯示其原有之二本書之銷路有受如何嚴重之影響。
６、至於告訴人以被告抄襲其所使用之名司，「舒俱徠石」云云，惟此業據鑑定人到庭結證，名詞太簡短，看不出作者的思想感情，非著作權法要保護之標的等語明確。告訴人此部分質疑，亦非可採。
㈥、本件被告所撰上開兩書，並非依照著作權法第44條至第63條規定合理使用告訴人之兩書，雖於上開兩書未註明出處，亦核與著作權法第96條未註明出處罪之構成要件不符，併此敘明。綜上所述，告訴人之著作並非虛構性之著作，而係事實性、資訊性著作，告訴人之著作財產權在此範圍內，應受到限制。被告利用告訴人著作之數量鮮少且重要性非鉅，其利用方式並非逐字照錄地完全複製，而係經過改寫，又該利用行為不影響告訴人著作之市場價值，核與92年6月9日修正前著作權法第91條第2項意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權罪之構成要件有間。
四、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告涉有公訴人所指之違反著作權法犯行之確切心證，自應為被告等無罪之諭知。
五、原審以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，結論雖無不同，惟按：按鑑定人應於鑑定前具結，其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語，刑事訴訟法第202條定有明文。本件原審囑託鑑定人乙○○就被告所著系爭二書是否侵害告訴人二書之著作財產權實施鑑定時，並未依照上開規定命該鑑定人履行具結程序，有第一審囑託鑑定函一份附卷可稽（參見原審卷第159頁）。而該鑑定人於答覆第一審之函文及其所提出之「著作權鑑定報告」中亦均未附具結文（見第一審卷第一六四頁至第一六六頁、第一八三頁至第一八九頁）。則該鑑定人所提出之「著作權鑑定報告」，在程序上既已欠缺法定要件，無論其內容有無瑕疵，均難認為合法之證據資料。乃原審仍以該鑑定人所提出之「著作權鑑定報告」，作為被告無罪之判決基礎，依上規定及說明，其採證自屬違法。公訴人循告訴人之請求，提起上訴，主張被告抄襲告訴人著作部分，係屬告訴人著作最精華之所在，被告著作中縱有其他章節與告訴人之著作無涉，惟其中關於水晶之使用方法、靈性功能部分係屬於實質近似；又告訴人之著作關於水晶靈性功能及使用方法並非屬事實性及資訊性著作，而係告訴人研究所得，所有敘述闡釋之文字均係告訴人主觀創造，並非單純資訊編輯；又被告著作僅介紹十六、七種水晶，惟此十六、七種水晶之使用方法及其靈性功能部分，大部分皆抄襲告訴人之著作，情形應屬嚴重，並影響告訴人著作之銷售，原判決謂告訴人之著作係固有水晶資訊，已散見於中外書籍中，屬於事實性、資訊性著作，完全與卷附資料不符，告訴人著作就水晶靈性功能、使用方法之闡釋、描述皆屬告訴人主觀創作，其敘述方法、舉例說明，在在顯示告訴人之獨立精神作用，原判決認事用法確有諸多錯誤等語，指摘原審判決不當，惟觀諸上訴意旨，係就原審證據取捨以及認事用法重覆加以爭執，並未脫原審判決已經審酌之範圍，其上訴固為無理由。然原判決既有上開違法，本院自應將原判決撤銷，並仍為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中華民國96年9月13日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官蔡聰明法官林秀鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年9月13日