臺灣嘉義地方法院110年度訴字第455號刑事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第455號刑事判決

裁判日期：民國111年01月11日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第455號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告周柏憲指定辯護人李政昌律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
0年度偵字第2588號），本院判決如下：
主文周柏憲販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號
1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、周柏憲明知摻有4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinon
e、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分之咖啡飲品（下稱「毒品咖啡包」，為同一級別）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重5公克以上，，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，於民國110年
3月2日某時許，持其所有廠牌iPhoneXR行動電話1支（搭配門號0000000000之SIM卡1枚），在Tiktok抖音軟體某公開影片，以暱稱「高雄.台南營營營營營營」留言張貼「營」販賣毒品咖啡包訊息，待不特定客戶與之聯絡購買毒品事宜。嗣於同日15時53分許，執行網路巡邏勤務員警 李俊霖 瀏覽該訊息而喬裝買家與之接洽，雙方互加WeChat微信通訊軟體好友，約定以新臺幣15,000元代價購買毒品咖啡包50包，及在嘉義縣○○鄉○○村00○○00○00號「統一便利超商上龍門市」見面交易，周柏憲遂於同日20時17分許，騎乘車牌號碼000-0000之普通重型機車，抵達上址欲進行交易時，旋為員警出示身分並以現行犯逮捕，交易乃未得逞，且當場扣得如附表所示等物，而查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。本件卷附之內政部警政署刑事警察局110年4月19日刑鑑字第1100025063號鑑定書，係執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可認鑑定書具有證據能力。
㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第55-57頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。㈢另卷附之手機擷圖、現場搜索相關照片等，乃依實體狀態所
拍攝，及依法定程序查扣之扣案物，其證據目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，復核無違法取證情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中所坦承（見
警卷第9-11頁；偵卷第31-32頁；院卷第55頁、第103頁、第109-110頁），並有嘉義縣警察局朴子分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、員警李俊霖職務報告、車輛詳細資料報表（車號000-0000）、手機抖音軟體對話紀錄擷圖、微信通訊軟體對話紀錄擷圖、現場搜索相關照片等附卷可稽（見警卷第15-25頁、第61頁、第65頁、第69-88頁；偵卷第53-55頁；院卷第11頁），及如附表所示扣案物可資佐證。且扣案如附表編號1所示淡橘色粉末，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確檢出第三級毒品成分（詳參附表編號1所載），有該局110年4月19日刑鑑字第0000000000號鑑定書1紙附卷可參（見偵卷第57-58頁）。又觀諸前揭對話紀錄內容雖未明確提及交易毒品之種類名稱（圖示飲品，參警卷第69頁、第77頁），然政府對於販賣毒品行為科以高度刑責，衡諸交易雙方相互聯絡時，為躲避查緝，僅約定送貨時、地，或略述數量、價格之其一，極為常見，況雙方交易毒品事項，或已有默契，或見面後再洽談，未必於對話中詳實約妥細節，幾均以暗語或彼此有默契而為溝通，苟無違背經驗及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在，上揭對話紀錄內容除「圖示飲品」外，另提及「50/300」、「0000000」、「地址地圖」，被告亦攜帶毒品咖啡包到場等節，足資補強員警與被告間談妥合意交易第三級毒品咖啡包，應為真實。
㈡又按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，
而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第165號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心猶再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付甲基安非他命與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。參以，被告供稱：伊向上手拿毒品咖啡包1包200元、以300元販售，若此次販賣50包成功，共可獲利5,000元等語（見警卷第11-12頁；偵卷第32頁；院卷第109頁），是堪認被告交易毒品咖啡包時，確有從中獲得利益，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈢綜上，被告前揭販賣第三級毒品咖啡包未遂之犯行，事證明確，堪可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助
警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件被告藉以抖音軟體、微信對話軟體接洽購毒者、聯繫交易，再依約定前去進行交易毒品，員警喬裝購毒者佯稱購買毒品咖啡包，實際上無買受毒品之真意，始未能完成毒品交易而未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪。其持有第三級毒品持有純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於犯罪行為之實行，但尚未賣出即遭員警當場逮捕，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈡被告於偵查、第一審審判中就上開販賣第三級毒品未遂犯行均自白犯罪，再依同條例第17條第2項規定遞減輕其刑。
㈢①雖被告供稱其施用毒品來源為 林禕哲 而為警追查，有卷內
指認臉書資訊、嘉義縣警察局朴子分局函送資料（林禕哲）、對林禕哲持用手機實施數位勘查暨比對、地點勘查等可按（見警卷第67-68頁；偵卷第67-81頁、第145-149頁）；惟林禕哲經臺灣橋頭地方檢察署檢察官以110年度偵字第11
588號仍在偵查中尚未偵結（參院卷第79頁函文、第115頁2022/1/11林禕哲之臺灣高等法院被告前案紀錄表），被告所述毒品來源並未因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。②另辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云（見院卷第55頁、第61-62頁）。
惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而被告販賣第三級毒品咖啡包，與大盤毒梟販賣、持有大量毒品者固截然有別，然被告所犯上開法定刑為7年以上有期徒刑，經依前述刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項遞減輕其刑後，可量處最低刑度為1年9月以上有期徒刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，又衡以被告本件持有毒品數量、犯罪動機、態度、危害等情狀，業經下述科刑時所審酌，故本院認被告所為販賣第三級毒品未遂之犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定，附此敘明。㈣爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟販賣第三級毒品咖啡包藉以牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康；惟念其犯後於偵、審中俱坦承犯行，並提供上手資料（雖未查獲），態度配合尚佳，衡酌本件販賣毒品
1次係員警喬裝幸而未流入市面、原議定數量為50包、交易價格15,000元情節，考量被告年紀尚輕、非專門毒販或中上游盤商，綜合犯罪目的、手段、預期利潤、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第111頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠扣案如附表編號1之淡橘色粉末經鑑定結果，確檢出第三級
毒品成分，如前所述，係被告交易未遂犯行所持毒品，爰依刑法第38條第1項規定，宣告沒收（最高法院96年度台上字第727號、96年台上字第884號判決意旨參照）；又外包裝乃用以包裹毒品，已因直接碰觸、沾染毒品而無法析離，自應視同為毒品，併依上述規定予以宣告沒收之。至因鑑驗所耗損之毒品部分，既已滅失，不另為沒收之諭知。㈡扣案如附表編號2之廠牌iPhoneXR行動電話（搭配門號00
00000000之SIM卡1枚），係被告持有、供聯繫交易毒品所用之物（參院卷第107頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳心嵐偵查起訴，由檢察官陳則銘到庭實行公訴。
中華民國111年1月11日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃美綾法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年1月11日
書記官黃亭嘉附表：
編號名稱數量/單位所有人/持有人/保管人1淡橘色粉末【黃色包裝，即毒品咖啡包，見偵卷第57-58頁之內政部警政署刑事警察局110年4月19日刑鑑字第1100025063號鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）、硝甲西泮（硝甲氮平、Nimetazepam）成分】①驗前總淨重約402.03公克。②抽驗1包：驗餘淨重4.50公克。③推估4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約4.02公克。④推估甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重約8.04公克。50包周柏憲2廠牌iPhoneXR行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡1枚）1支附錄論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。