臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1015號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1015號刑事判決

裁判日期：民國98年01月10日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1015號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人柳聰賢律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院96年度訴字第622號中華民國97年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署96年度偵字第1881號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知具有殺傷力之空氣槍為管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有空氣槍犯意，於民國95年7、
8月間某日，利用網路搜尋功能，在雅虎奇摩拍賣網站上向姓名年籍不詳之人，以每支新臺幣（下同）1萬3,000元之價格購得具有殺傷力，而以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍2支（槍枝管制編號0000000000、0000000000號）後而持有之。乃甲○○明知其持有之前開具殺傷力空氣長槍，非經許可不得販賣，竟另基於違反槍砲彈藥刀械管制條例之販賣空氣槍犯意，於96年1月17日前某日，以ladisai2
002之拍賣者帳號（即賣方），在雅虎奇摩拍賣網站上刊登「〝老闆哭了，隨便賣！〞T171漆彈槍附8mm套件比一拜的sp100811還要強悍！」等語，欲將前開空氣長槍以由不特定人在雅虎奇摩拍賣網站上出價競標之方式予以出售，惟尚未售出，即於96年3月13日12時23分許，為警持搜索票在甲○○位於屏東縣屏東市○○路○○○號之1之住處查獲，並扣得前開空氣長槍2支、瓦斯鋼瓶2個及6mm鋼珠56顆，而販賣未遂。因認被告甲○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之空氣槍罪，及同條例第8條第5項、第1項之未經許可販賣具殺傷力之空氣槍罪等語。
二、公訴意旨認被告甲○○涉犯未經許可持有具殺傷力空氣槍及未經許可販賣具殺傷力空氣槍之犯行，係以：㈠被告甲○○於警詢及偵訊之自白；㈡搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告在雅虎奇摩拍賣網站販賣扣案空氣長槍之網頁與IP資料、內政部警政署刑事警察局96年3月29日刑鑑字第0960043616號槍彈鑑定書及照片10張等件，為其論據。
三、證據能力部分：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。本案卷附法務部調查局97年10月17日調科參字第09700415140號鑑定通知書，係本院囑託法務部調查局鑑定作成，依諸前揭法律規定，自得作為證據。
㈡另本件檢察官、被告及辯護人分別於本院準備程序時，就原
審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開法務部調查局鑑定通知書外，餘均同意有證據能力（見本院卷第22至23頁、第131頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
四、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨足資參照。
五、訊據被告甲○○固坦承持有上開槍枝，及於上開時、地，在雅虎奇摩拍賣網站上刊出販賣上開槍枝之訊息，惟堅決否認有何未經許可持有、販賣具殺傷力空氣槍之犯行，辯稱：扣案之槍枝，是一般生存遊戲所用，坊間都買得到，伊並不知道是否具有殺傷力等語。經查：
㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款規定之槍砲，
係指具有殺傷力之各式槍砲而言。又槍枝殺傷力之標準，係在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。亦即如其機械性能良好，於裝填子彈適當（即裝填底火、適量火藥及金屬彈丸等使成為適合個案槍枝擊發，構成完整之土造子彈），其最具威力之發射動能，達20焦耳／平方公分以上，即足以穿入人體皮肉層，而得認具有殺傷力（最高法院95年度臺上字第45、2966號、97年度臺上字第314號判決意旨參照）。
㈡被告於95年7、8月間某日，在雅虎奇摩拍賣網站上向姓名
年籍不詳之人，以每支新臺幣（下同）1萬3,000元之價格購得具有殺傷力而以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍2支（槍枝管制編號分別為0000000000、0000000000號）後而持有之，嗣於96年1月間之1月17日前某日，以ladisai2002之拍賣者帳號（即賣方），在雅虎奇摩拍賣網站上刊登「〝老闆哭了，隨便賣！〞T171漆彈槍附8mm套件比一拜的sp100811還要強悍！」等語，欲將前開空氣長槍以由不特定人在雅虎奇摩拍賣網站上出價競標之方式予以出售等情，業據被告於警詢、原審及本院審理時自承在卷（見警卷第1至5頁、原審卷第19至20頁、本院卷第21頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告在雅虎奇摩拍賣網站販賣扣案空氣長槍之網頁與IP資料等件（依次見警卷第7至10頁、第15至29頁、第31至33頁）為證，是此部分之事實，洵堪認定。
㈢本件扣案之槍枝為空氣槍，並非一般使用具有底火之子彈而
以撞針撞擊底火引爆產生之動能推動彈頭之槍枝，有該槍枝
2支扣案可稽。而就空氣槍而言，因所使用之彈丸並無底火，需藉由外來高壓氣體之推動使其彈丸得以射出，則其彈丸射擊之射速高低，除受使用之高壓氣體鋼瓶容量大小所產生推進力量大小不同之影響外，尚與所使用之彈丸重量輕重所造成之動能有關，故就空氣槍有無殺傷力之認定，應以合適之彈丸、鋼瓶試射結果而為各別之認定，實不待言。本件扣案之槍枝經員警試射後，確能擊破市售易開罐裝伯朗咖啡瓶身之情，有照片4張在卷可稽（見警卷第39至40頁）；又經臺南警察局第五分局將該槍枝送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定，其結果認為：「㈠壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約8mm、重量約
2.06g鋼珠試射參次，測得鋼珠發射速度分別為157、158、156公尺／秒，計算其動能分別為25.39、25.71、25.0
7焦耳，單位面積動能分別為50.51、51.15、49.87焦耳／平方公分。㈡壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係以外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約8mm、重量約2.06g鋼珠試射參次，測得鋼珠發射速度分別為126、127、123公尺／秒，計算其動能分別為16.35、16.61、15.58焦耳，單位面積動能分別為
32.53、33.05、31.00焦耳／平方公分。」亦有卷存之刑事警察局96年3月29日刑鑑字第0960043616號鑑定書可稽（見偵卷第28至32頁）。扣案2支槍枝經試射結果，確能擊破市售易開罐裝伯朗咖啡瓶身，而經刑事警察局鑑定結果，亦認：其射擊之單位面積動能皆超出足以穿入人體皮肉層之20焦耳／平方公分，固如前述，惟本件扣案之鋼珠係直徑6mm，而刑事警察局鑑定時，則係裝填直徑8mm、重量約2.06g之鋼珠試射（此均經前開刑事警察局96年3月29日刑鑑字第0960043616號鑑定書函敘綦詳），則於鋼珠大小有異之情況下，刑事警察局此份鑑定報告所測得之單位面積動能是否正確，即非無疑。
㈣經原審將扣案槍枝送請刑事警察局以扣案之6mm鋼珠及市售
6mm塑膠丸試射，鑑定結果認：1支（槍枝管制編號0000000000）以直徑5.96mm、重量0.877g之金屬彈丸及直徑5.97mm、重量0.393g之塑膠彈丸試射，其單位面積動能分別為21.8及19.8焦耳／平方公分。1支（槍枝管制編號000000000）以直徑5.96mm、重量0.885g之金屬彈丸及直徑5.98mm、重量
0.391g之塑膠彈丸試射，其單位面積動能分別為11及12.8焦耳／平方公分之情，有刑事警察局96年9月7日刑鑑字第0960123900號函可稽（見原審卷第44頁）。刑事警察局此次試射所得扣案槍枝之單位面積動能與前開刑事警察局96年3月29日刑鑑字第0960043616號鑑定書所載鑑得之單位面積動能已有不同。嗣經原審將扣案槍枝再送請法務部調查局鑑定結果認：「依其材質及結構現狀，送鑑槍枝為適合發射直徑約
6㎜球形彈丸之空氣槍。以扣案6mm及高壓鋼瓶試射，其結果為：送鑑槍枝經操作機械性能良好，經取送鑑之高壓鋼瓶7oz容量CO2為動力、裝填可容送鑑槍枝槍管通過之6mm鋼珠（重約0.88g），供送鑑槍枝實際射擊各5發，檢測結果，送鑑槍枝（管制編號：0000000000）發射彈丸單位面積動能約11.799焦耳／平方公分、送鑑槍枝（管制編號：0000000000）發射彈丸單位面積動能約9.333焦耳／平方公分，均未超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分即足以進入人體皮肉層」，有法務部調查局97年1月23日調科參字第0970002350號鑑定通知書及照片8張在卷足參（見原審卷第61至63頁），是扣案之槍枝是否具有殺傷力，益難令人無疑。
㈤經本院就法務部調查局上開97年1月23日調科參字第097000
2350號鑑定通知書所載內容，向該局函詢：該鑑定書中所載「依其材質及結構現狀，送鑑槍枝為適合發射直徑約6㎜球形彈丸之空氣槍」，所謂「約6mm」之正確數值為何？又認此種直徑距離之球形彈丸，係較適合送鑑槍枝之依憑為何？再若所發射之球形彈丸為直徑5.96mm或直徑5.97mm者，其所產生之單位面積動能是否會不同於所謂直徑「約6mm」者？法務部調查局函覆稱：本案送鑑扣案鋼珠經量測直徑約6mm，其所使用之儀器準確度誤差為正負0.05mm，即送鑑扣案鋼珠正確數值應介於5.96至6.05mm。又本案送鑑槍枝槍管為兩節式，照片左端槍枝內襯管直徑雖約8mm，惟照片右端之槍枝擊發裝置內襯管直徑僅約為6mm，不容許直徑超過6mm之球形彈丸通過，故以本案送鑑定扣案直徑約6mm鋼珠裝填實施試射。以本案送鑑扣案0000000000號槍枝曾實際試射5發鋼珠（直徑6mm，重0.88g）單位面積動能依序為14.960、
14.149、14.103、12.127、3.659焦耳／平方公分為例，若鋼珠直徑改為5.97mm，則試射5發鋼珠之單位面積動能依序提升為15.111、14.292、14.245、12.249、3.696焦耳／平方公分；又若鋼珠直徑改為5.96mm，則試射5發鋼珠之單位面積動能依序為15.162、14.340、14.293、12.291、3.708焦耳／平方公分。另本案送鑑扣案0000000000號槍枝曾實際試射5發鋼珠（直徑6mm，重0.88g）單位面積動能依序為
9.544、9.593、9.295、9.238、8.997焦耳／平方公分為例，若鋼珠直徑變為5.97mm，則試射5發鋼珠之單位面積動能依序提升為9.64、9.690、9.389、9.331、9.088焦耳／平方公分；又若鋼珠直徑改為5.96mm，則試射5發鋼珠之單位面積動能依序提昇為9.673、9.722、9.420、9.36
2、9.118焦耳／平方公分，有法務部調查局97年7月3日調科參字第09700300080號函存卷足稽（見本院卷第33頁），則依法務部調查局此次就直徑5.96mm及5.97mm之鋼珠試射所得單位面積動能亦皆未超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公分，且與前開刑事警察局以相同之金屬彈丸試射結果所得單位面積動能，亦有相當之差異，是扣案之2支槍枝是否確具殺傷力，實難遽認。
㈤再經本院將扣案槍枝及鋼瓶送請法務部調查局配合射擊市售
伯朗咖啡空罐至同警卷第39至40頁所附照片所示之破損程度，鑑定其單位面積動能若干？經以槍枝管制編號0000000000槍枝試射時，距彈速測定儀後方40公分處安置鐵質之伯朗咖啡空罐，編號B、C之空罐經擊破，測得其單位面積動能分別為22.106、20.584焦耳／平方公分，業已超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公分，有法務部調查局97年10月17日調科參字第097004151140號鑑定通知書附卷可憑（見本院卷第54至58頁），是槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分之近距離射擊時，其單位面積動能確超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公分，而具殺傷力，自堪認定。（至槍枝管制編號0000000000槍枝，因法務部調查局非以本件扣案之鋼瓶試射，故所得結果，本院認尚不得據之而為事實之認定，附此敘明。）㈥槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分之近距離射擊時，其
單位面積動能確超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公分，而具殺傷力，固如上述，惟此係經由專業鑑定機關多次反覆鑑定，始得出此種結論，而被告並非專業鑑定機關，其於持有或販賣此槍枝時，若謂其能知悉該槍枝是否具有殺傷力，殊難想像。再者，本件扣案之2支槍枝於坊間（生存）遊戲槍械店或購物網站均可購得之情，亦經前開法務部調查局97年7月3日調科參字第09700300080號函敘明確，核與被告所稱其所持有之扣案槍枝係購自網路，而其嗣亦係欲於網路將之售出之情相符，是被告辯稱扣案之槍枝，是一般生存遊戲所用，坊間都買得到，伊並不知道是否具有殺傷力等語，應屬可採。
㈦綜上，扣案之槍枝管制編號0000000000槍枝，是否具殺傷力
，既有可疑；而槍枝管制編號0000000000槍枝於40公分之近距離射擊時，其單位面積動能雖超過足以穿透人體皮肉層之20焦耳／平方公分，而具殺傷力，惟被告持有及販賣該等槍枝時，既不知其具殺傷力，則自難認被告有明知具殺傷力之槍枝而持有或販賣之犯意。此外，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有上述持有及販賣具有殺傷力之空氣槍之犯行，犯罪自屬不能證明，依諸前揭刑事訴訟法第301條第
1項之規定，自應為被告無罪之諭知。
六、原審因而為被告甲○○無罪之判決，核無不合。檢察官上訴意旨仍執前開情詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，爰依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年1月10日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國98年1月10日
書記官賴梅琴