裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1266號刑事判決
裁判日期：民國98年01月10日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1266號上訴人即被告乙○○選任辯護人 曾慶雲 律師上訴人即被告丙○○選任辯護人 鍾武雄 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣 屏東 地方法院96年度訴字第1016號中華民國97年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第5619、6992號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，處有期徒刑柒年陸月。
丙○○意圖為自己不法之所有，結夥三人以上攜帶兇器毀壞安全設備，於夜間侵入住宅，以強暴，至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑柒年捌月。
事實
一、丙○○前於民國91年間，因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以91年度訴字第238號判決各判處有期徒刑10月、6月，並經定應執行為有期徒刑1年2月確定；又於92年間，因施用毒品案件，經屏東地院以92年度易字第161號判決判處有期徒刑7月確定，二者接續執行，於94年1月11日假釋出監，於94年3月12日縮刑期滿執行完畢。
二、緣 林明德 （於97年3月20日死亡，業經原審為不受理判決確定）與甲○○○○係同村鄰人，林明德與甲○○○○之子古廣發又係同學關係，林明德不時即與其舅乙○○及友人丙○○，同至甲○○○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路○號之住處飲酒。95年7月19日某時，林明德因在甲○○○○前揭住處前，聽聞郵局人員要甲○○○○之子 古廣順 （已於95年11月30日死亡）至郵局領款，因而獲悉甲○○○○住處存放現金，乃與乙○○、丙○○2人，共同意圖為自己不法所有之強盜犯意，於95年7月20日凌晨1時40分許，○○○鄉○○村○○路與永平路口土地公廟內謀議後，渠3人推由林明德攜帶客觀上足對人之生命、身體構成威脅，而屬兇器之鉗子1支，於未得甲○○○○同意之情形下，逕侵入甲○○○○住處客廳飲酒，迄於同日凌晨2時許，林明德、丙○○、乙○○未經甲○○○○同意，欲進入甲○○○○放錢之房間，而因該房間之房門有扣上鐵質門扣，再加鎖頭鎖住以防閑，林明德即持上開鉗子，剪斷該牆壁端屬安全設備之鐵質門扣而毀壞之，偕同丙○○進入該房間內。同時，乙○○為排除甲○○○○、古廣順（即甲○○○○之子）之防衛，乙○○遂先強將甲○○○○自客廳之坐椅上拉起，並推出屋外，甲○○○○因年近八旬且身材瘦小，無法反抗。乙○○於將甲○○○○推入門外後，隨即從屋內閂上大門，將甲○○○○反鎖於屋外，嗣並毆打古廣順至不能抗拒而躲進廚房。林明德與丙○○進入該房間後，見有抽屜上鎖之鐵製書桌，復持上開鉗子撬開毀壞該抽屜鎖孔（毀損部分未據告訴），而於該抽屜內發現甲○○○○與古廣順於95年7月19日自古廣順於萬巒郵局開設之00000000000000號帳戶中領出，並以月曆紙包裹之新臺幣（下同）3萬元現金，乃將之取走，並由林明德分得其中2萬元，丙○○分得1萬元。嗣丙○○、乙○○先行離去，甲○○○○始得進入屋內，經察看後發覺前開款項不見，即質問林明德，然未獲置理，林明德並於甲○○○○住處睡覺至中午時分始行離去。而林明德為答謝乙○○，乃於兩週內陸續買酒及小菜款待乙○○約4、5次。嗣因員警至屏東縣○○鄉○○村○○路查緝毒品案件時，經甲○○○○將林明德滯留其住處之事訴諸員警，始為警循線查知上情。
三、案經甲○○○○訴由屏東縣警察局內埔分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、上訴人即被告（下稱被告）乙○○、 鍾國正 及渠等之辯護人雖爭執證人古廣順（即被害人甲○○○○之子）、證人即原同案被告林明德於警詢陳述之證據能力，惟此2名證人於警詢所為之陳述，既未經本院執為認定被告犯罪事實之證據（詳下述），自毋庸就其證據能力之有無而為論究。
二、本件檢察官、被告2人及辯護人分別於本院準備程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除有爭執之上開部分外，餘均同意有證據能力（見本院卷第41至42頁），且於本院言詞辯論終結前，渠等對於卷附上開爭執部分以外之具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，而未聲明異議，本院認除上開爭執部分已敘明如上外，其他卷附具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、乙○○固坦承於前開時點，曾前往證人即被害人甲○○○○上開住處，與證人即原同案被告林明德一同飲酒之事實，惟均否認有何強盜犯行，被告丙○○辯稱：當天乙○○可能因為酒醉，有將甲○○○○推出門外，但沒把門鎖起來，當天也沒有人進入甲○○○○的房間拿錢等語；被告乙○○辯稱：本案是伊的外甥林明德做的，事後林明德才告訴 伊錢 已經被他拿走了等語。經查：
㈠證人甲○○○○於警詢、偵查、原審及本院審理時，迭次證
稱：林明德等人平時即經常擅至伊住處飲酒，95年7月20日凌晨2時許，林明德、丙○○、乙○○再到伊住處客廳飲酒，然後伊被乙○○推到屋外反鎖，沒力氣反抗，再進去時，就發現房間內之抽屜鎖頭壞掉，從郵局領回來的3萬元，是用橡皮筋綁月曆包裹鎖在抽屜內，也不見了。當時伊房門有扣上門扣再用鎖頭上鎖，伊看到林明德用1支長約20公分左右的鉗子剪壞牆壁端的門扣，被剪壞的門扣事後已鬆脫，伊並看到丙○○與林明德進入伊房間內，因乙○○把伊推出屋外反鎖，伊沒看到破壞抽屜鎖孔的過程，但從屋外有聽到丙○○與林明德討論拿錢的事，說林明德拿2萬元，當時古廣順是留在屋內等語（見警㈡卷第8至9頁、第10至11頁；95年度偵字第5619號卷，下稱5619號卷，第47至49頁；原審卷第138頁反面至140頁反面；本院卷第88至95頁）。核與證人林明德於偵查中結證稱：於95年7月20日凌晨1時40分許，○○○鄉○○村○○路與永平路口土地公廟內，丙○○、乙○○及伊商議要拿被害人甲○○○○的錢，伊是前1天在被害人住處前聽聞古廣順去郵局領款，所以知道被害人住處有錢，商議畢，即前往被害人住處，當時被害人在客廳，丙○○有進入被害人房間，再將房內的抽屜鎖破壞，取走抽屜內的3萬元，是乙○○將被害人從椅子上拉起推到屋外，再將大門反鎖，並毆打古廣順，使古廣順躲進廚房裡，事後丙○○分得1萬元，伊分得2萬元，伊在事後兩週內買酒及小菜招待乙○○4、5次等語（見95年度偵字第6992號卷，下稱6992號卷第9頁），大致相符。本院復參酌：⒈證人甲○○○○明確證稱：遭林明德及被告乙○○、丙○○取走之3萬元，係提領自郵局，前已述及；參以古廣順於萬巒郵局開設之00000000000000號帳戶，於92年間結餘0元（嗣因利息結餘1元），直至95年7月19日始有存款55萬2,870元，現金提領3萬元之交易紀錄（此有古廣順前揭帳戶之郵政存簿儲金簿1份在卷足參，見5619號卷第51至53頁），是證人甲○○○○遭被告乙○○、丙○○及證人林明德取走3萬元，應即係其提領自古廣順前開郵局帳戶中之3萬元，應堪認定。⒉甲○○○○前開住處房門旁之門扣業已消失，經至其鄰覓得同型門扣，嵌入該房門之水泥門柱，適可與甲○○○○房門上之鐵質長條相結合；且房間內抽屜鎖孔確遭撐開等情，亦經檢察官於95年12月21日至甲○○○○前開住處履勘屬實，並製有勘驗筆錄、屋內配置圖及攝有照片23張存卷可按（見5619號卷第58至72頁）等節，是證人林明德係因在甲○○○○前揭住處前，聽聞郵局人員要甲○○○○之子古廣順至郵局領款，因而知悉甲○○○○住處存放現金，乃於95年
7月20日凌晨1時40分許，與被告乙○○、丙○○○○○鄉○○村○○路與永平路口之土地公廟內謀議後，由林明德攜帶1支長約20公分左右之鉗子，且於未得甲○○○○同意之情形下，渠等即逕行進入甲○○○○住處客廳內飲酒，迄至同日凌晨2時許，林明德、丙○○、乙○○因欲進入甲○○○○放錢之房間，然因該房間之房門有扣上鐵質門扣，再加鎖頭鎖住，林明德即持上開鉗子，剪斷牆壁端之鐵質門扣，偕同丙○○進入房間。同時，乙○○為免甲○○○○及古廣順抗拒，乙○○遂先強將甲○○○○自客廳之坐椅上拉起推出屋外，再毆打古廣順使其躲入廚房不敢反抗。林明德與丙○○進入房間後，復持上開鉗子撬開毀壞置放現金3萬元之抽屜鎖孔，並將該現金取走。嗣由林明德分得其中2萬元，丙○○分得1萬元；林明德再於兩週內陸續買酒及小菜款待乙○○約4、5次，以為答謝之事實，足堪認定。
㈡被告丙○○雖辯稱：當天乙○○可能因為酒醉，有將甲○○
○○推出門外，但沒把門鎖起來云云。惟甲○○○○於95年
7月20日凌晨，確係因乙○○強將之自客廳之坐椅上拉起，推出屋外，並將大門反鎖之情，業經證人甲○○○○、林明德證陳如上；核與被告丙○○於警詢供述：當天是乙○○徒手將甲○○○○推出屋外，再將大門閂上等語（見警㈡卷第
4頁），互相吻合。另參酌被告乙○○就95年7月20日當天，甲○○○○何以會於凌晨時分至屋外乙節，初於警詢供稱：95年7月20日凌晨2時許，我與林明德、丙○○在被害人（指甲○○○○）屋內，被害人見我們在她屋內，要趕我們
3人出去，我們不理她，她就走出門外，我趁勢就把大門閂上，不讓她進來等語（見警㈡卷第6至7頁）；於偵查中改稱：95年7月20日凌晨2時許，當時甲○○○○一直在嘮叼，她在客廳一直走，我就將她推到大門外反鎖起來差不多半小時等語（見6992號卷第7頁）；於原審準備程序時再改陳：承認我有推甲○○○○，但那是在起訴書所寫犯罪時間（即95年7月20日）的3天前，案發時，甲○○○○自己走到戶外，我就把門關起來，沒有上鎖等語（見原審卷第98至99頁）；於原審審理時又改稱：當時甲○○○○不讓其子古廣明倒酒，所以我就把她趕出去，當時我罵甲○○○○，她自己也想出去，所以我就順手把她推出去等語（見原審卷第14
0頁反面、第146頁反面），前後所述明顯不一，且顯然避重就輕乙節，堪認被告丙○○此部分所述，與事實並不相符，自無足採信。
㈢被告乙○○固辯稱：本案是林明德做的，事後林明德才告訴
伊錢已經被他拿走了等語。惟甲○○○○所有之前開3萬元，係其於95年7月19日提領自郵局之情，業經認明如上；而證人林明德於原審卻陳稱：於案發前1週，我已獨自偷走該
3萬元等語（見原審卷第55頁）。則證人林明德就甲○○○○尚未提領之金錢，竟陳稱其早於案發1週前即將之偷走，所述明顯有謊，故被告乙○○據此部分所辯，尚無可採。
㈣證人林明德於原審雖供陳：因內埔分局警察 吳世雄 向伊恐嚇
，如不說實話就要打伊，所以 伊才 在警詢講出不實在的話，而在偵查中伊因為被警察嚇到了，所以才繼續講不實在的話云云。然案外人即屏東縣警察局內埔分局小隊長吳世雄並非本案之承辦員警，此業經證人林明德證陳在卷（見原審卷第55頁），並經本院核閱警卷無訛，是衡情吳世雄並無因績效壓力而要求林明德自承強盜甲○○○○財物之必要與動機；再參以檢察官於95年12月17日偵訊時，並無恐嚇、毆打或辱罵林明德之行為，亦經證人林明德於原審陳述綦詳（見原審卷第55頁），則若謂林明德自95年11月5日於警詢違反自由意志而自承前開強盜犯行後，時隔1個多月接受檢察官偵訊時，仍懼怕吳世雄所言，且未把握機會向承辦檢察官陳明其冤屈，反一再為與警詢相同之陳述，亦顯然有違常理乙節，堪認證人林明德此部分所述，應係斯時諉卸己責之詞，尚無可採。
㈤綜上所述，被告乙○○、丙○○所辯應係卸責之詞，殊無足採。事證明確，渠2人強盜犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按所謂強暴，謂直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒，或使被害人處於不能抗拒之狀態；所謂脅迫，係指以言詞或舉動（如持刀等是）威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院82年度臺上字第3842號、77年度台上字第3642號裁判要旨參照）。又刑法第321條第
1項第4款所稱「結夥三人」，係以結夥犯全體俱有責任能力及有犯意之人為構成要件；結夥三人以上犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；結夥三人以上竊盜罪之各結夥人，應就全部犯罪結果負責任，自應援引刑法第28條之共犯規定辦理，最高法院30年上字第1240號、76年臺上字第7210號、51年臺上字第1816號著有判例。再刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年臺上字第5253號判例明揭斯旨。刑法第321條第1項第2款所謂「其他安全設備」，係指除門扇牆垣以外，依通常觀念足認為防盜之一切設備而言（最高法院78年度臺上字第4418號判決意參照）。而所謂安全設備，既係緊接於門扇牆垣之下，揆其立法旨趣，當係指土地上工作物而言，鎖在一般人觀念上，雖屬防盜之用，然非泛指一切可以移動物上所裝設之鎖（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會刑事類第23號研討結果參照）。另刑法上所謂夜間，為日出前日沒後，最高法院29年滬上字第63號亦著有判例。
三、被告乙○○、丙○○與林明德共同謀議後，推由被告乙○○強行將甲○○○○推出屋外並反鎖大門，又毆打古廣順使其躲入廚房不敢外出，而任由被告等人取走其財物，所為係屬強暴之方法無訛。被告乙○○、丙○○及林明德，於日出前之凌晨2時許，未經同意即擅自進入甲○○○○前開住處，渠等係於夜間侵入住宅，應無疑義；又告林明德持鉗子剪斷屬安全設備之房門鐵質門扣，致失之防盜效能，則該鉗子於客觀上顯可對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器，且林明德此部分所為，堪認符合攜帶兇器毀壞安全設備之加重條件。再被告乙○○、丙○○及林明德3人，就前開犯行之實行，俱有責任能力及犯意聯絡，同時在場實行強盜構成要件行為，亦符合結夥三人以上之加重條件。被告乙○○、丙○○犯強盜罪，而有刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款、第4款之情，既如上述，則核渠等所為，均係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告乙○○、丙○○與林明德就本件加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告丙○○前於91年間，因施用毒品案件，經屏東地院以91年度訴字第238號判決各判處有期徒刑10月、6月，並經定應執行為有期徒刑1年2月確定；又於92年間，因施用毒品案件，經屏東地院以92年度易字第161號判決判處有期徒刑7月確定，二者接續執行，於94年1月11日假釋出監，於94年3月12日縮刑期滿執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受徒刑之執行完畢，
5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另起訴書所載起訴法條雖僅論以被告乙○○、丙○○涉犯刑法第330條第1項之攜帶兇器之加重強盜罪嫌，惟其犯罪事實欄既業將渠等亦有結夥3人毀壞安全設備於夜間侵入住宅之強盜犯行予以載明，則此等部分自足認亦經起訴，附此敘明。
四、原審認被告乙○○、丙○○犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠被告丙○○與共犯林明德雖有持鉗子撬開毀壞甲○○○○置放3萬元之抽屜鎖孔之毀損犯行，然該毀損犯行，既未經甲○○○○或其他有告訴權人之告訴（詳下述），依法即不得追訴、審判，乃原判決竟將之論罪，並認與被告2人所犯加重強盜犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係，尚有違誤。㈡按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。最高法院32年上字第1905號、91年臺上字第50號判例意旨可資參照。本件被告乙○○、丙○○與共犯林明德既屬共同正犯，則揆諸前揭最高法院判例意旨所示，渠2人就其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，乃原判決竟謂「被告乙○○負責施用暴力，惡性較重」，而就被告乙○○量處與應論以累犯加重其刑之被告丙○○相同之刑（即9年），其科刑之標準，顯然有違刑法第57條之規定。㈢被告2人與共犯林明德持以犯罪之鉗子1支，原判決未諭知沒收，然未說明不予沒收之理由，亦有未妥。被告2人上訴否認犯罪，指摘原審判決不當，固無理由，惟原判決既有上開違誤，即應由本院將之撤銷改判。爰審酌被告2人均係青壯之人，不思依憑己勞力賺取所需，竟與林明德共同欺凌弱小強取財物，所為實屬非是，犯後又一再飾詞否認，難認有所悔意，惟念渠等使用之手段尚非兇殘，亦未致被害人甲○○○○身體受有傷害，且所得財物並非甚鉅等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。至被告2人與共犯林明德持以犯罪之鉗子1支，雖經證人甲○○○○證稱：係林明德帶來的等語（見本院卷第95頁），然並無證據證明該鉗子係被告2人或共犯林明德所有，自不為沒收之諭知。
五、不另為不受理判決部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○、丙○○與共犯林明德於95年7
月20日凌晨2時許，為強盜甲○○○○而搜尋財物時，見有抽屜上鎖之鐵製書桌，即持上開鉗子撬開毀壞該抽屜鎖孔，因認被告2人就此部分係涉犯刑法第354條之毀損罪等語。
㈡按犯刑法第354條之罪，須告訴乃論，同法第357條明文規
定。本件被害人甲○○○○除曾於95年9月14日警詢時，就共犯林明德屢次侵入其住宅之部分，向警方表示對共犯林明德提出侵入住宅之告訴（見警㈠卷第5至6頁）外，就被告乙○○、丙○○與共犯林明德上揭毀損犯行，並未曾向警方或檢察官為告訴之表示，是檢察官就前開未經告訴之毀損犯行，逕行提起公訴，尚有未合，依諸刑事訴訟法第303條第
3款之規定，本應為不受理之判決，惟因公訴意旨認此部分與前開經論罪科刑之加重強盜犯行，有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷第138頁），爰不另為不受理判決之諭知。
叁、原同案被告林明德部分，業經原審為不受理判決確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第28條、第330條第1項、第321條第
1項第1款、第2款、第3款、第4款、第47條第1項，判決如
主文。本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國98年1月10日
刑事第一庭審判長法官翁慶珍
法官莊崑山法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年1月10日
書記官賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《刑法第330條》犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
《刑法第321條》犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。