裁判字號：臺灣高等法院97年重上字第124號民事判決
裁判日期：民國98年12月15日
裁判案由：終止信託契約等
臺灣高等法院民事判決97年度重上字第124號
上訴人壬○○
辛○○子○○庚○○戊○○丁○○丙○○己○○癸○○共同訴訟代理人 鄭智元 律師
徐景星 律師上一人複代理人 陳敬暐 律師追加原告即上訴人甲○○被上訴人乙○○上列當事人間終止信託契約等事件，上訴人對於中華民國96年9月20日臺灣臺北地方法院94年度重訴字第901號第一審判決提起上訴後，並為訴之變更及追加，本院於98年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、被上訴人應將其取得對於訴外人文華大飯店股份有限公司如附表二所示之本票債權與借款債權金額同為新台幣參仟參佰貳拾伍萬肆仟元，移轉於兩造公同共有。
二、其餘變更之訴駁回。
三、訴訟費用由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
四、本判決第一項所命給付，於上訴人以新台幣壹仟壹佰零玖萬元或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券，為被上訴人預供擔保後得假執行。
事實及理由
一、程序方面：㈠按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；
但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款、第5款定有明文。而所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院91年度台抗字648號判決意旨參照）。
㈡經查本件上訴人於原審係主張終止信託契約關係，請求被上
訴人按附表一所示比例，將其對於訴外人文華大飯店股份有限公司（下稱文華飯店）附表二所示本票債權新台幣（下同）3,325萬4,000元移轉於上訴人，並將該部分供擔保如附表三所示抵押權移轉登記於上訴人，經原審判決駁回其請求。
㈢嗣上訴人聲明不服提起上訴，並為訴之變更、追加如下：
⒈依合夥契約關係為主張，先位聲明請求被上訴人按附表一所
示比例，將附表二所示本票債權移轉於上訴人，並將附表三所示抵押權移轉登記於上訴人，備位聲明請求被上訴人應與上訴人進行清算，並依清算結果按附表一所示比例返還各合夥人出資及分配剩餘財產。
⒉惟因附表三所示抵押權業經原法院另案判決塗銷確定（93年
度重訴字第1313號），故上訴人減縮關於移轉附表三所示抵押權之聲明，並撤回備位聲明。又被上訴人追加主張依消費借貸關係，請求被上訴人按附表一所示比例，將其對於文華飯店之借款債權3,325萬4,000元移轉於全體合夥人公同共有，並與上開請求被上訴人移轉系爭本票債權之聲明為訴之選擇合併，請求本院擇一為有理由之判決；但復於言詞辯論意旨狀陳明，請求被上訴人按比例移轉系爭本票債權與借款債權於全體合夥人公同共有等語（見本院卷二第30頁），則綜觀其書狀全文意旨，應認為上訴人係請求被上訴人按比例同時移轉系爭本票債權與借款債權。而上訴人上開變更之訴，係基於其請求被上訴人按附表一所示比例，將附表二所示債權移轉於上訴人之同一基礎事實而為主張，核與上開規定相符，應屬合法。而原訴即視為撤回，無庸審判，合先敘明。⒊上訴人另追加合夥人甲○○為原告即上訴人，對於訴訟標的
必須合一確定而應共同起訴，業據上訴人釋明，其追加合法，業經本院裁定命甲○○追加為原告即上訴人確定，併予敘明。
㈣被上訴人受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴
訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
二、本件上訴人主張：㈠上訴人壬○○、辛○○、子○○、原審原告 林文雄 （民國92
年歿，繼承人為上訴人庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○）、癸○○及追加原告甲○○與被上訴人，共同合夥經營不動產事業而累積相當資金。兩造又約定共同出資貸與文華飯店以賺取利息，並訂立「信託契約書」，以被上訴人為名義人，貸與訴外人文華飯店3,325萬4,000元，出資比例分別如附表一所示，文華飯店則簽發如附表二所示本票於被上訴人；兩造並以被上訴人名義為抵押權人，就文華飯店所有如附表三所示不動產設定抵押權，以擔保上開對文華飯店之借款債權，則上開資金自屬於合夥財產。
㈡又被上訴人既為合夥執行人而執行合夥事務，以自己之名義
取得對文華飯店之本票債權及擔保該債權之抵押權，依民法680條準用第541條第2項規定及判例之意旨，被上訴人即負有移轉該本票債權於全體合夥人公同共有之義務。然被上訴人反而因一己之私利到處兜售系爭抵押權，顯已對他合夥人構成債務不履行，爰主張終止信託契約，求為判命被上訴人應依附表一所示比例，將其對於文華飯店如附表二所示本票債權3,325萬4,000元移轉於上訴人，並將該部分供擔保如附表三所示抵押權移轉登記於上訴人。惟原審為上訴人敗訴之判決，為此提起上訴，並為訴之變更及追加（已如前述），主張依民法第680條準用第541條第2項規定，求為判命：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將對於文華飯店如附表二所示之本票債權與借款債權3,325萬4,000元，依附表一所示之比例移轉與全體合夥人公同共有。㈢請准供現金或等值之銀行可轉讓定期存款單或其他有價證券為擔保宣告假執行等語。
三、被上訴人於原審則以：兩造共同合夥出資借貸款項於訴外人文華飯店，以賺取利息，再由全體合夥人約定以被上訴人之名義擔任抵押權人，故被上訴人出名而取得對於文華飯店所得行使之借款債權及抵押權，均屬合夥財產，惟上開合夥之目的事業迄今仍未完成，上訴人自不得請求移轉債權及抵押權。又被上訴人就借款債權與文華飯店及訴外人 沈鈺烽 間尚有多件訴訟事件及執行事件進行中，因此而支出之訴訟費、律師費等各合夥人並未進行清算，則本件合夥尚未解散，而合夥人於合夥清算前依民法第682條第1項之規定，不得請求合夥財產之分析等語，資為抗辯。惟被上訴人於本院受合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀。
四、兩造不爭執之事實：㈠兩造約定合資以被上訴人為名義人，貸與訴外人文華飯店
3,325萬4,000元，並就文華飯店所有如附表三所示不動產設定抵押權等情，有信託契約書、土地及建物登記謄本影本為證（見原審卷第12至17頁）。
㈡文華飯店否認附表二所示本票債權之存在，並對被上訴人提
起確認本票債權不存在之訴（本院93年度上更㈣字第28號），嗣經被上訴人與文華飯店達成和解並簽訂協議，文華飯店並已具狀撤回全部訴訟，被上訴人亦同意之。文華飯店復否認附表三所示抵押權之存在，並對被上訴人提起塗銷抵押權之訴（原法院93年度重訴字第1313號），經原法院於96年7月31日判決附表三所示抵押權應於塗銷，並於96年9月20日確定，有文華飯店民事撤回訴訟聲請狀、被上訴人陳述意見狀、民事判決及確定證明書影本在卷可稽（見本院卷一第114至116、124至127頁）。
五、兩造爭執要點為：上訴人得否依民法第680條準用第541條第2項規定，請求被上訴人按附表一所示將其取得對訴外人文華飯店之本票債權與借款債權移轉與合夥人全體公同共有？茲就兩造爭點及本院得心證理由分述如下：
㈠經查兩造簽訂「信託契約書」，固於前言載明：「立約委託
人：壬○○……（以下簡稱甲方﹝即上訴人﹞），受託人乙○○（以下簡稱乙方﹝即被上訴人﹞），雙方茲就貸款於文華大飯店股份有限公司而借用乙方名義為抵押權之權利人壹事，補定信託契約書……」。惟第二條則約定：「本件抵押權所貸與文華大飯店股份有限公司之款項係由甲乙雙方共同合夥經營不動產所累積之資金提供，而非乙方個人所借於，每人所佔股份如下：壬○○46.67%、甲○○16.665%、癸○○5.5%、辛○○5.5%、子○○5.5%、林文雄3.5%（以上是甲方）、乙○○16.665%（以上是乙方），故本件抵押權所有之權利義務均依各人所佔之股份分擔分享之。」第三條約定：「因行使本件抵押權而產生訴訟，所生之訴訟費用、律師費及一切必要之費用、稅金皆由雙方共有之資金支付之，而行使後所得之款項扣除必要費用外均依各人所占股份分配之。」第四條約定：「民國83年5月4日，雙方並以乙○○為出名人標賣台北地方法院士林分院82年度速字第2920號執行事件所拍賣之不動產，但只繳納保證金新台幣355萬元，其餘價金尚未繳納，其所有之權利義務亦按個人所佔股份分擔分享之。」第五條約定：「原有股東 周素慧 退股時，所有股東同意本件借款假如官司勝訴，則保留其股東權益計新台幣200萬元整。」有契約書影本在卷可稽（見原審卷第12頁）。
㈡又上訴人壬○○為訴外人福穩實業股份有限公司之董事長，
而該公司財務經理 蘇錦發 於原審到庭結證稱：兩造曾共同出資購買法拍屋，獲利即分配。就文華飯店部分，據伊所知是文華飯店向被上訴人借錢，兩造商量後遂共同出資借給文華飯店，但文華飯店未清償。兩造在借錢以後補行訂立信託契約書，大約是在89年4月份左右，約定兩造出資比例及權利、義務關係。簽約當時伊在場擔任見證人，地點就在臺北市○○街○○號10樓福穩實業股份有限公司，並有上訴人壬○○、子○○、甲○○、被上訴人在場；至於上訴人癸○○是事先約定時間、內容，隔天送給他簽名，上訴人辛○○在臺南，伊先送給癸○○簽名再給上訴人庚○○等五人之被繼承人林文雄，林文雄簽完後再寄到臺南給辛○○簽名等語，有言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第101頁反面、第102頁）。
㈢按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之
辭句，民法第98條定有明文。則綜合系爭契約書約定與證人蘇錦發之證言觀察，系爭契約既明白約定兩造對訴外人文華飯店貸與款項之出資比例（第二條）、權利義務分配方式（第三條）、其他不動產事務處理之權利義務分配方式（第四條）、以及原有股東退股時之處理方式（第五條），並約明僅借用被上訴人名義貸與款項於文華飯店並設定抵押權，則據此足證兩造係互約出資以經營共同事業而為合夥關係，且以被上訴人為合夥執行人。故系爭契約雖名為「信託契約書」，但實質上並非信託契約。是上訴人此部分主張，應屬有據。
㈣次按受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於
委任人，民法第541條第2項定有明文；又依民法第680條規定，上開規定於合夥人之執行合夥事務準用之。經查被上訴人為合夥執行人，已如前述，而其執行合夥事務，貸與訴外人文華飯店2,870萬4,000元、455萬元，合計3,325萬4,000元，並以自己之名義取得對文華飯店如附表二所示本票債權，為被上訴人於原審所不爭執，則依前開規定，被上訴人即負有移轉該等本票債權與借款債權於全體合夥人公同共有之義務。且因系爭合夥並未解散，則上訴人依法自無須清算合夥財產，即得請求被上訴人移轉該等債權。至於文華飯店雖另案對被上訴人起訴請求確認附表二所示本票債權不存在之訴，惟因被上訴人與文華飯店和解，被上訴人並同意文華飯店撤回全部訴訟確定，則該等債權若已不存在，被上訴人即應負舉證責任。惟被上訴人並未到庭，且本院依上訴人之聲請函詢文華飯店結果，文華飯店亦未答覆或提出任何資料，有本院函文在卷可證（見本院卷一第129至130頁）。是據此足證上訴人主張系爭本票債權仍然存在，被上訴人應將系爭本票債權與借款債權移轉於全體合夥人公同共有等語，應屬有據。
㈤又各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共
有，民法第668條定有明文。而依民法第827條第3項規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部。故合夥人就合夥財產僅有潛在之應有部分，與分別共有人依民法第818條規定，得按其應有部分對於共有物之全部有使用、收益之權者不同。因此上訴人僅得請求被上訴人將其對於訴外人文華飯店如附表二所示本票債權與借款債權共3,325萬4,000元移轉於全體合夥人公同共有，而不得請求被上訴人按附表一所示比例移轉該等債權；上訴人僅得於清算合夥財產後，始得請求按比例分配該等盈餘。是上訴人此部分主張，並不可採。
六、綜上所述，上訴人變更之訴主張依民法680條準用第541條第2項規定，請求被上訴人應將其取得對於訴外人文華飯店如附表二所示之本票債權與借款債權同為3,325萬4,000元移轉於兩造即全體合夥人公同共有，為屬正當，應於准許，超過部分，上訴人請求按附表一所示比例移轉，並非正當。上訴人又陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行，就其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額予以准許。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人變更之訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段、第390條第2項，判決如主文。
中華民國98年12月15日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官呂太郎法官邱琦正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國98年12月15日
書記官廖艷莉附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一：上訴人投資比例┌──┬───────────────────────────┬────┐│編號│上訴人│投資比例│├──┼───────────────────────────┼────┤│1│壬○○│46.67%│├──┼───────────────────────────┼────┤│2│辛○○│5.5%│├──┼───────────────────────────┼────┤│3│子○○│5.5%│├──┼───────────────────────────┼────┤│4│林文雄之繼承人即庚○○、戊○○、丁○○、丙○○、己○○│3.5%│├──┼───────────────────────────┼────┤│5│癸○○│5.5%│├──┼───────────────────────────┼────┤│6│甲○○│16.665%│├──┼───────────────────────────┼────┤│7│乙○○│16.665%│├──┼───────────────────────────┼────┤│總計││100%│└──┴───────────────────────────┴────┘附表二：本票債權┌──┬────────┬───┬────┬────┬─────┬────┐│編號│發票人│受款人│發票日│本票號碼│票面金額│被上訴人│││││││（新台幣）│應移轉債││││││││權金額│├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┼────┤│1│文華大飯店股份有│乙○○│81年11月│0000000│3,000萬元│2,870萬│││限公司、沈鈺烽││25日│││4,000元│├──┼────────┼───┼────┼────┼─────┼────┤│2│同上│無│81年11月│007475│500萬元│455萬元│││││26日││││└──┴────────┴───┴────┴────┴─────┴────┘附表三：抵押權┌────┬────┬────────┬─────────────────┐│登記日期│登記字號│土地│建物│├────┼────┼────────┼─────────────────┤│81年10月│ 中山 字第│台北市中山區吉林│台北市○○區○○段5小段第303建號、││14日│301940號│段5小段290地號所│門牌號碼台北市○○區○○○路○段○號││││有權全部│之10層樓建物所有權全部│└────┴────┴────────┴─────────────────┘