裁判字號：臺灣士林地方法院96年家訴字第42號民事判決
裁判日期：民國97年09月09日
裁判案由：侵權行為等
臺灣士林地方法院民事判決原告丁○○
樓訴訟代理人 陳達成 律師複代理人癸○○被告戊○○○
丙○○己○○庚○○辛○○
樓上列五人之余 鐘柳 律師共同訴訟代理人
甲○○住臺北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號4
樓上列當事人間侵權行為等事件，本院於民國97年8月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時雖具狀聲明請求被告五人應連帶給付原告新臺幣（下同）3,746,000元及法定遲延利息；惟其嗣於97年8月19日已具狀更正訴之聲明為「㈠被告戊○○○應給付原告2,753,733元及法定遲延利息。㈡被告己○○應給付原告新臺幣833,333元及法定遲延利息。㈢被告五人應連帶給付原告新臺幣634,166元及法定遲延利息。」等語，核此僅係擴張或減縮其應受判決事項之聲明，於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被繼承人即原告之父 林煙泉 不幸於民國86年12月8日死亡，
當時有關繼承及遺產分割之事宜，均由被告即原告之母戊○○○、弟弟己○○及庚○○三位代為處理。原告為出嫁女兒，基於傳統始終未聞問父親生前財務狀況。然父親過世後，母親居然視原告如陌路，幾乎到拒絕往來地步。故原告於96年初獲悉父親於臨終前，有二筆土地賣出且金額不少，始毅然為自己爭取既有的繼承權利。嗣經查出坐落於臺北市○○區○○段○○○○○號土地及臺北市○○區○○段○○○號兩筆被繼承人所有之土地（以下稱系爭土地），乃父親臨終前所售出，依該土地買賣所有權移轉契約書上之所載，立約日期係在86年11月26日父親臨終前之時。惟被繼承人自86年11月13日即因病況嚴重被送至忠孝醫院接受治療，至不幸於同年12月8日辭世為止，住院26天期間，被繼承人身體狀況危急，臥病在床，如何有探究土地買賣事宜之能力，及受領高達兩千多萬元的土地價金？事後得知實係被告等人有計劃性的收受該筆鉅款後，擅自中飽私囊予以朋分，且未申報遺產。按該筆出售土地之價金原屬被繼承人遺產總額之一部分，原告享有六分之一繼承權，被告等人予以侵占入己，即屬侵害原告之繼承權及財產權。原告乃本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第1項、第185條第1項規定，起訴請求被告等人應賠償原告所受之損害。
關於被告戊○○○所為之侵權行為部分：
㈠民國86年9月1日被告戊○○○自被繼承人林煙泉帳戶中
提領現金1,300,000元，由卷附當日之取款憑條係被告戊○○○之筆跡，即可證明其盜領被繼承人存款之事實。
㈡86年10月23日被告戊○○○以轉帳方式將自被繼承人帳戶
中提領現金2,400,000元，同時轉存入被告萬泰銀行松山分行帳號000000000000號之帳戶內。
㈢86年11月13日被告戊○○○自被繼承人帳戶中提領現金1,
000,000元，由卷附之萬泰銀行取款憑條為被告戊○○○親筆填寫可證。
㈣86年11月14日被告戊○○○又自被繼承人帳戶中提領現金
1,400,000元，從被告連續兩天盜領被繼承人存款之行為，足見被告係有計畫盜領被繼承人存款，一方面規避遺產稅，另一方面讓原告難以發現被繼承人有該等金額之遺產。
㈤上述被繼承人財產被侵害之金額合計為6,100,000元，其
中1,016,666元（即6,100,000元六分之一）部分即係被告戊○○○侵害到原告應得繼承之財產權。
㈥被告戊○○○將原應屬於被繼承人遺產之系爭土地價金尾款10,422,400元，私自侵吞花用。
⑴系爭土地價金尾款10,422,400元，於被繼承人死亡3日
後（即86年12月11日）買受人才以支票（號碼JB0000000）支付，該支票之票據債權即為被繼承人之遺產。至於支票未指定受款人，係因買受人知悉出賣人林煙泉已死亡，方未指定受款人並將價金尾款支票交給被告戊○○○代全體繼承人簽收。該支票債權，本屬被繼承人之遺產，乃全體繼承人即兩造所公同共有。被告戊○○○將其私自兌現，並將兌現之支票款全部侵吞，其故意不法侵害原告財產權之行為，符合民法第184條第1項前段之構成要件。
⑵被告於86年12月4日準備程序庭陳稱：「該兩筆土地賣
了三千多萬，被繼承人領走後用去那裡我不知道，至於土地的尾款10,422,400元是12月8日被繼承人死後三天即12月11日我去領取的」。按86年12月8日被繼承人死亡，該筆土地尾款10,422,400元之支票於86年12月11日兌現，該10,422,400元乃屬被繼承人之遺產，原告依法有六分之一應繼分；故此部分被告戊○○○應已侵害原告之金額為1,737,067元。
㈦綜上，可知被告戊○○○應賠償原告丁○○2,753,733元。
關於被告己○○所為之侵權行為部分：被告己○○透過母親
戊○○○於86年3月13日，自被繼承人帳戶提領現金5,000,
000元匯入被告戊○○○在交通銀行臺北分行（現為兆豐銀行臺北分行）帳戶內，以回補被告戊○○○先前代其墊付購屋部分價款5,000,000元。被告己○○於86年2月27日購買台北市○○街○○巷○號4樓之2房屋，總價1200萬元，其中
500萬元即為上述款項。是被告己○○侵害被繼承人之財產權，該500萬元之六分之一即833,333元，乃屬原告可得繼承之權利；故此部分被告己○○應賠償原告833,333元。
被告五人所為之共同侵權行為部分：被告戊○○○等五人利
用被繼承人久病纏身，甚至在被繼承人意識不清時仍不斷盜領被繼承人之存款，總計被告五人於86年7月22日起至87年
1月21日止，該段期間分六次領取被繼承人之存款總計3,805,000元。被告五人均由被告戊○○○出面盜領存款後，再私下朋分花用，就連被繼承人死亡後第三天，仍盜蓋被繼承人印章竊領被繼承人145,000元，此由卷附之取款憑條之筆跡稍加比對，便可輕易辨識該等取款憑條均是由戊○○○親筆所寫；此等事證及物證即可證實被告戊○○○等五人盜蓋被繼承人印章，竊領被繼承人存款之事實。被告五人共同侵害被繼承人之財產權及部分遺產，造成原告之損害，故被告五人應連帶賠償原告634,166元（即3,805,000元的六分之一）。
對被告答辯所為之陳述：
㈠原告自國小畢業後，即勤奮工作，迄結婚為止十數年間，
所有收入均貼補家用，對家庭全心全力付出，迨原告出嫁後，因有新家庭要照顧且弟妹們均已長大成人，方未再繼續付出。被告等人謊稱原告婚後置父母生活於不顧，顯與事實不符。
㈡被告於準備程序期日辯稱：伊有給原告500,000元，經全
體繼承人同意後，才在遺產分割協議書上蓋章，原告怎可事後反悔？惟事實並非如此，蓋被告等人給原告之50萬元及16萬元，乃是僅就遺產分割協議中所顯示之部分遺產，要原告簽名同意而已，並不包括系爭兩筆土地價款在內。且被告等人完全隱瞞該兩筆土地出售之事實，就連土地價款之尾款10,422,400元，原告亦在看到被告庭呈支票影本後才獲悉，可見被告等人故意隱匿被繼承人遺產，及侵害被繼承人財產權及原告應繼分之事實。又被告等五人一再陳稱：被繼承人生前之錢財如何使用，其等全然不知。但事實證明被繼承人生前之金錢皆由被告戊○○○具領、支用。
㈢被告辯稱：被告夫妻和買主壬○○簽約時約定取得土地買
賣之價金各二分之一，由於雙方有上開口頭之約定，故買主壬○○才會要求被告戊○○○擔任系爭土地買賣之連帶保證人，並約定尾款由被告戊○○○領取云云。惟被告上述口頭約定說辭純屬謊言，蓋：
⒈若被告戊○○○與買主壬○○有約定土地買賣價金二分
之一由伊分得，買主壬○○必定會在買賣契約上訂明，不可能僅憑毫無根據之口頭約定！又若當時雙方有該口頭約定，則買方應會在每次給付價金時，將其平均分成各二分之一交付賣方，以避免紛爭，此乃土地交易之習慣也；但實際上買方所給付之價金支票其中在林煙泉生前受領部分，均記名受款人為林煙泉，足證被告與林煙泉及訴外人壬○○間並無被告所稱之口頭約定。
⒉再從價金尾款支票從未指定受款人之事實，即可戳破被
告上述口頭約定之謊言；且被告戊○○○支票影本上之簽收，僅能證明被繼承人死亡而已，賣方將尾款交由被告戊○○○為全體繼承人代收而已。
⒊另取款憑條上均為戊○○○之筆跡，僅要將該證據資料
與被繼承人死亡後，被告戊○○○盜蓋被繼承人之印章，以領取存款之取款憑條筆跡稍加比對，便可證明被告盜領被繼承人生前及死後帳戶內存款之事實。
⒋被告辯稱林煙泉住院期間精神良好、意識清晰，於忠孝
醫院安寧病房時，於死前一星期左右曾由救護車護送回家過生日等語。實則原告於86年12月4日亦有回家，被繼承人當時已意識不清，此由忠孝醫院之護理紀錄記載從86年11月25日起至12月8日被繼承人都處於意識不清之狀態，其探視病人/觀察意識欄載明confused，即意識不清，被告說詞乃不實在。
㈣被告戊○○○在被繼承人生前私自領取其存款，辯稱係依
被繼承人指示，顯屬謊言；蓋若依被告所稱被繼承人陪同一起領款，被繼承人何須每次勞駕被告戊○○○代填取款條？又依被告辯稱：「系爭土地出售後，被告戊○○○自林煙泉處取得5,000,000元，為使日後免再向人租屋，故將取自林煙泉之前開5,000,000元贈與己○○」等語，更可證實被告確有侵權行為。由該說詞可顯示被告均在事實為原告揭發後，始承認該事實，足見被告所稱自被繼承人處領取存款係依被繼承人之指示，誠屬謊言。
㈤被告戊○○○於被繼承人死後，私自將系爭土地價金尾款
10,422,400元隱匿私吞，更可印證被告戊○○○將被繼承人遺產竊取後私自花用。該筆土地尾款於調解庭中，被告仍極力否認，直到審理庭期不得已才提出支票影本，更可證實被告戊○○○刻意隱匿並侵吞被繼承人遺產之事實。㈥又被告等人之侵權行為係自86年5月9日起，而原告係於
96年4月10日提起本件訴訟，起訴當時仍在民法第197條所定之十年時效期間內，故無消滅時效之問題。
綜上，原告爰為起訴聲明如下：
㈠被告戊○○○應給付原告新臺幣2,753,733元及自起訴狀
送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈡被告己○○應給付原告新臺幣833,333元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢被告五人應連帶給付原告新臺幣634,166元及自起訴狀送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈣訴訟費用由被告五人共同負擔。
㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：被告五人到庭答辯如下：
㈠被告戊○○○到庭辯稱：系爭土地賣了三千多萬元，被繼
承人於86年2月12日及14日分別領走6,950,000元、17,022,600元、347,400元，伊不知道被繼承人領走後用去那裡。至於系爭土地之尾款10,422,400元，是被繼承人死後三天，伊於86年12月11日去領取的，伊分別給原告丁○○、被告 林淑麗 、辛○○各500,000元，後來經全體繼承人同意後才在遺產協議書上簽字蓋章，原告怎可事後反悔等語。
㈡被告己○○則到庭辯稱：系爭土地之買賣事宜都是由母親
即被告戊○○○在處理的，系爭土地賣得之價金，被告戊○○○並未給伊等語。
㈢被告庚○○則到庭辯稱：該兩筆土地於被繼承人身體健康
時就已經賣了，被繼承人生前就已領走6,950,000元、17,022,600元及347,400元，伊不知道被繼承人領款後拿去那裡，因為伊無權過問；另被繼承人死亡後，母親即被告戊○○○又去領10,422,400元，分別給三位女兒各50萬元，三名女兒都很歡喜地收下50萬元，並簽立遺產分割協議書等語。
㈣被告丙○○則到庭辯稱：被繼承人死亡後，母親有給姊妹
三人各50萬元，伊等3人才在遺產分割協議書上簽名蓋章等語。
㈤被告辛○○則到庭辯稱：領款當時被繼承人仍在世，怎麼
可能是盜領？原告先前有邀伊和丙○○一起告庚○○、己○○、戊○○○，但未獲伊等同意，因原告所述內容並非事實等語。
查被繼承人林煙泉與被告戊○○○為夫妻，自結婚以來，即
在臺北市○○區○○段二小段262地號等土地上務農為業，扶養原告及被告丙○○等五人成長後，各自婚嫁，尤以原告出嫁後，即置父母生活於不顧，從未思反哺養育之恩，甚至父親林煙泉初次住院時，被告辛○○曾電話告知希望原告能前往探視，但原告卻覆稱：已和娘家斷絕關係，不願再和娘家交往，若前往探視，將絕子絕孫等語。現又虛構事實興訟，將父親之遺產對簿公堂，誠屬家門不幸，令人扼腕。
被告戊○○○與被繼承人林煙泉，於出售土地時約定各取二分之一買賣價金，並未構成侵權行為：
㈠按民國86年2月間，被告全家賴以維生之土地遭政府徵收
，換成抵價地，經人介紹售予訴外人壬○○先生，由於土地為夫妻辛苦耕種大半輩子，加上夫妻財產共有，兩人並未約定夫妻財產制，因而被告戊○○○便和夫婿林煙泉商量，如將土地出售，被告戊○○○應擁有二分之一權利，始同意將土地出售，經商得林煙泉同意，於86年2月12日出面和買主壬○○簽訂不動產買賣契約書，由於有上開條款之約定，因此買主便要求被告戊○○○擔任系爭土地賣方之連帶保證人，而將系爭土地出售予壬○○。
㈡按上開土地買賣，總價金為34,742,400元整，共分三次付
款，第一次付款為簽約時付6,950,000元，第二次付款為17,370,000元，第三次尾款為10,422,400元，由於林煙泉有積欠他人債務，故第一、二期款先由林煙泉領取。蓋上述34,742,400元由原告戊○○○與被繼承人二人均分，每人可得1737萬元左右，尾款10,422,400元由被告戊○○○領取，尚不足700萬元左右，故被繼承人林煙泉領取上開支票，總金額為24,320,000元，便將支票存入後，陸續領出740萬元交付被告戊○○○，並言明尾款由被告戊○○○領取。
㈢林煙泉於取得1,700餘萬元後，已於86年3月13日以轉帳
之方式提領500萬元，及86年10月23日再以轉帳方式提領
240萬元，交付被告戊○○○，以便補足戊○○○買賣價金之半數。
㈣末查被告戊○○○與被繼承人林煙泉為夫妻關係，結婚時
未約定夫妻財產制，於林煙泉過世後，依法配偶享有二分之一財產請求之權利，況被告夫妻與訴外人壬○○簽約時約定，土地買賣之價金各分二分之一，由於雙方有上開口頭約定，故訴外人壬○○才會要求被告戊○○○擔任系爭土地買賣之連帶保證人，並約定尾款由被告戊○○○領取，此觀買賣價金第一期、第二期係開立三張支票，均指名林煙泉，並由林煙泉親自簽收具領，而尾款10,422,400元之票據，並未指名，且係由被告戊○○○簽收具領，可見系爭買賣價金尾款係由買主直接交付被告戊○○○簽收，則被告戊○○○何來侵權行為之有。
原告所指摘事項，均係被繼承人林煙泉生前所為：
㈠查出售系爭土地所得價金3,000餘萬元，被告戊○○○因
夫妻協議，各取二分之一後才出售，而林煙泉出售土地所分得之1,700餘萬元之處分，均在86年2月14日領得土地價金後迄86年12月8日死亡間，在此將近10個月內，林煙泉係在完全自由意識下處理個人財務，被告等人完全未介入，現原告率爾提起本訴訟，實令人費解。
㈡另被繼承人自86年3月8日起至同年11月13日止，其帳戶
內計有九筆款項遭人提領。查上開款項均係林煙泉生前所領取，林煙泉欲如何支用，概與被告等人無關，況被告在萬泰銀行之帳戶收支明細，現經比對後，並無任何一筆相同款項之金額，且退萬步言，若「存入日期」與「存入金額」相同，亦為林煙泉所自願存入，原告並無任何積極證據足以證明被告戊○○○非法取得，故原告提起本件訴訟顯無理由。
被繼承人林煙泉在86年11月26日前，精神狀態一向良好，可以完全處理個人事務：
㈠查林煙泉於生前曾入住臺北市立仁愛醫院、國泰醫院、臺
大醫院、忠孝醫院，所支出之龐大醫療費用，原告並未支付分文，且林煙泉在住院期間精神良好、意識清晰，在忠孝醫院安寧病房時，於死前一週曾由醫院之救護車接送回家過生日，全家除原告外，均到齊為林煙泉慶生，親友歡聚一堂，此有原告所呈護理紀錄表所載請假返家紀錄佐證。
㈡次查，除最後一筆87年1月21日所提領之145,000元款項
係作為喪葬費用外，其餘款項均在86年11月13日之前所提領；而由卷附之臺北忠孝醫院護理紀錄可知，被繼承人林煙泉係在86年11月25日起才偶有confused（意識不清）之記載，而在此之前，意識能力欄均載clear（清醒、銳利的），且在11月16日，護理人員曾告知「翻身的重要性」，足見林煙泉仍可正常溝通，無庸置疑。
㈢退萬步言，被繼承人死亡後所領取之145,000元，係被告
不諳手續，方前往領款，做殯葬之用；若上開145,000元屬被繼承人遺產，原告依法可分得24,166元，但被繼承人林煙泉之喪葬費用高達六、七十萬元，原告亦應分攤十萬元以上，兩相抵銷，被告戊○○○並未構成侵權行為。
㈣綜上，被告戊○○○領款之時間，均係在被繼承人死亡之
前，且係依被繼承人之指示所受取，依最高法院88年台上字第1662號判決：「繼承人對於被繼承人生前處分其財產不得為任何異議」之意旨可知，在原告並無絲毫證據，足以證明被告戊○○○有任何侵權行為下，原告請求被告戊○○○應給付0000000元，自無理由。
另被告己○○購買台北市○○街○○巷○號4樓之2之房地，
原為被告戊○○○、被繼承人林煙泉，以及林煙泉全家向原屋主所承租，系爭土地出售後，被告戊○○○自林煙泉處取得500萬元後，為使日後免再向人租屋，故將取自林煙泉之前開500萬元贈與己○○，不足之500萬元，究係己○○私蓄或係由被繼承人林煙泉贈與以貼補己○○購屋，此屬被繼承人林煙泉自由意識下之作為，又何來違誤之有？原告僅空言泛稱被告五人均由被告戊○○○出面盜領存款後
，再私下均分花用云云，誠屬含血噴人，原告在無絲毫積極證據下，任意指控，顯係製造訟累，實至為彰顯。
按侵權行為係因故意過失不法侵害他人之權利者，始得負損
害賠償責任，查系爭本案，均係被繼承人生前所為，原告無法舉證證明被告等人有何故意或過失不法侵害林煙泉之權利，則又何來侵權行為請求權之有？復按繼承人於被繼承人死亡前，固有將來可以繼承其遺產之期待權，惟繼承人對於被繼承人生前處分其財產，既不得為任何之異議，自不生期待權被侵害之問題，故本案無法以侵害期待權而認為被告侵害原告之權利而言。
退萬步言，縱認原告依民法侵權行為請求權主張被告應負損
害賠償之責，其時效為2年，系爭土地價金係在86年2月14日前被繼承人親自領取，迄今已將近十年，換言之，若被告等人應負侵權行為責任時，原告之請求權早已罹於時效，且依前揭說明，被告等人並無人侵害原告之繼承權，故原告亦無法依侵權行為提起損害賠償，無庸置疑。
綜上，被告等人爰為答辯聲明如下：㈠原告之訴駁回。㈡訴
訟費用由原告負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
四、本件兩造不爭執之事項：被繼承人林煙泉係於86年12月8日死亡，其繼承人為原告丁
○○及被告戊○○○、丙○○、己○○、庚○○、辛○○等
6人，應繼分各為1/6。被繼承人林煙泉於86年2月12日與訴外人壬○○訂立土地買
賣契約，就臺北市○○區○○段○○○○○號土地及臺北市○○區○○段○○○號土地，以新臺幣34,742,400元出賣給訴外人壬○○，嗣其於86年12月10日將系爭土地所有權移轉登記於訴外人 黃秀樁 名下。
系爭土地之買受人壬○○為支付系爭土地之買賣價金，先於
86年2月12日簽發面額為6,950,000元、受款人為林煙泉之支票1張，交予被繼承人林煙泉；嗣於86年2月14日簽發面額各為17,022,600元、3,474,000元、受款人皆為林煙泉之支票2張，交予被繼承人林煙泉收受，並已存入兌現。
系爭土地之買受人壬○○為支付系爭土地尾款，業於86年12
月11日交付發票人為 黃秀松 ，面額為10,422,400元之支票1張，交予被告戊○○○收受並已兌現。
86年3月13日確自被繼承人林煙泉之萬泰商業銀行帳號為
000000000000號帳戶，轉帳匯入新臺幣5,000,000元至被告戊○○○之帳戶內；另於86年10月23日，確自被繼承人之上開帳戶轉帳匯入2,400,000元至被告戊○○○之帳戶內。
兩造於87年2月10日簽立遺產分割協議書時，被告戊○○○分別給付原告丁○○及被告丙○○、辛○○各50萬元。
五、本院得心證之理由：上揭兩造不爭執之事實，此為兩造所是認，並有戶籍謄本、
繼承系統表、臺北市政府地政處86年12月31日北市地4字第8623869802號函、系爭土地之土地登記資料、土地買賣所有權移轉契約書、台北市第二信用合作社內湖分社支票號碼各為JA0000000、JA0000000、JA0000000、JB0000000號之支票4張、萬泰商業銀行交易查詢紀錄表、萬泰商業銀行取款憑條、匯款申請書、存款憑條、遺產分割協議書、不動產買賣契約書等在卷可稽，且經本院核閱無訛，堪信為真正。
本件原告雖主張被繼承人之財產因被告等人趁被繼承人因病
陷於意識不清之狀態中，由被告即原告之母戊○○○盜用被繼承人印章，陸續盜領被繼承人存於萬泰銀行之存款，再與其他被告私下朋分，業已侵害原告之權利，核被告等人所為應已構成共同侵權行為，為此爰依侵權行為之法律關係，要求按其應繼分之比例，請求被告等人賠償如其上述聲明所示金額等事實，固據提出匯款申請書、取款憑條等件為證。惟此為被告等人所否認，並以上揭情詞置辯。是本件所應審究者：㈠被繼承人林煙泉出賣系爭土地時，有無與被告戊○○○約定各自取得系爭土地之價金二分之一？被繼承人之上述帳戶分別於86年3月13日、86年10月23日轉帳匯款500萬元、240萬元至被告戊○○○之帳戶內，該等款項是否係由被繼承人所匯？㈡被告己○○是否透過被告戊○○○於86年3月13日盜領被繼承人之上述存款500萬元，用以支付其購買房屋之價金？㈢被告戊○○○自86年3月8日至87年11月13日止，是否於如附表所示之時間，自被繼承人之上述帳戶內盜領9筆款項，合計金額為820萬元？㈣被告戊○○○於87年1月21日，從被繼承人之上述帳戶內所提領145,000元，有無用以支付被繼承人之喪葬費用？㈤本件侵權行為事實倘若成立，則原告之侵權行為損害賠償請求權是否罹於消滅時效？茲逐一析論如下：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段亦有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段固有明文，惟依該規定請求損害賠償者，自應先就其主張之侵權行為事實負舉證責任。又按依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，最高法院22年上字第3437號著有判例。再者，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號判例意旨可供參照。
被繼承人有無與被告戊○○○約定出賣系爭土地之價金每人各分得二分之一部分：
㈠本件原告主張系爭土地賣得價金之尾款10,422,400元屬於
被繼承人遺產之一部，應由全體繼承人共同繼承，惟被告戊○○○私自收受兌現花用，已侵害其繼承權與財產權云云，固據提出不動產買賣契約書、支票等件為證。而被告戊○○○雖不否認其於86年12月11日確有收受系爭土地尾款10,422,400元之事實，惟辯稱：被告全家原本賴以維生之土地於86年間遭政府徵收，換成系爭土地作為抵價地，嗣經人介紹將系爭土地出賣予訴外人壬○○，因上述土地為夫妻辛苦耕種大半輩子，加上夫妻財產共有，被告戊○○○與被繼承人即其夫林煙泉約定，如將系爭土地出售，被告戊○○○取得二分之一權利，渠等嗣於86年2月12日與買主壬○○簽訂不動產買賣契約書，約定以34,742,400元將系爭土地出賣給壬○○，並由被告戊○○○擔任系爭土地賣方之連帶保證人。又系爭土地之買賣價金當時約定分三次付款，第一次付款即簽約時付695萬元，第二次付款金額為1737萬元，第三次尾款為10,422,400元，由於林煙泉有積欠他人債務，故第一、二期款共2432萬元先由林煙泉領取，並言明尾款由被告戊○○○領取。因系爭土地價金34,742,400元應由原告戊○○○與被繼承人二人均分，每人可得1737萬元左右，尾款10,422,400元雖由被告戊○○○領取，仍不足700萬元左右，故被繼承人林煙泉領取上述面額2432萬元之支票存入兌現後，再陸續領出740萬元交付被告戊○○○等語。是被告戊○○○等人既已否認有何侵權行為存在，自應由原告就其主張負舉證責任。㈡查原告雖請求通知系爭土地買賣之承辦代書乙○○到庭作
證，惟經證人乙○○到庭證述：「（問：為何要求被告戊○○○擔任買賣契約之連帶保證人？）因為當時買賣標的物是基隆河截彎取直的土地，當時先以抵價地證明書作為買賣憑證，連帶保證人是要履行日後能夠將土地所有權移轉給買方，若被繼承人不履約時，被告即連帶保證人戊○○○要負賠償責任。」、「（問：壬○○購買其他抵價地時，是否有要求其他抵價地之地主提供連帶保證人？）時間太久，契約書也銷毀，不敢肯定每件買賣是否都如此處理，每件買賣情形都不一樣。」、「（問：是否知道被繼承人林煙泉夫婦如何分配系爭土地款？）我不知情，我也不會去過問。」等語在卷（見本院97年6月13日言詞辯論筆錄），依其證言僅可認定被告戊○○○確有擔任系爭土地買賣之連帶保證人，倘若被繼承人未能依約將系爭土地所有權移轉給買方，被告戊○○○即應負債務不履行之損害賠償責任等事實，尚無從據此認定被告戊○○○與被繼承人並無約定各自取得系爭土地價金半數之事實存在。又衡諸常情，夫妻間處分財產賣得價金，約定由雙方各自取得二分之一，在所多有。況依我國當時法定夫妻財產制之精神，為重視家務勞動之價值，貫徹男女平等原則，認妻對於剩餘財產有請求平均分配之權利。則被告戊○○○既與被繼承人結婚多年，並育有5名子女，而渠等從未約定夫妻財產制，且被繼承人嗣於86年12月8日即已死亡，應可推知其於86年2月12日訂約當時身體狀況應屬不佳，則其為給予被告戊○○○之老年生活有所保障，同意由被告戊○○○取得賣得價金之半數，尚與常情不悖。再者，被告戊○○○既擔任系爭土地買賣之連帶保證人，應負起因被繼承人違約而生之損害賠償責任，倘被繼承人並未同意由其取得系爭土地價款之半數，被告戊○○○何以同意擔任僅負保證義務，而未享任何權益之連帶保證人，由此益徵被告戊○○○所辯上情，應非無據。
㈢被繼承人之上開帳戶先後於86年3月13日、86年10月23日
轉帳匯入500萬元、240萬元至被告戊○○○之帳戶內，是否係被繼承人所匯？其匯款原因為何？⒈原告雖主張該二筆匯款之匯款申請書及取款憑條皆係被
告所書寫，應係被告戊○○○盜領被繼承人於萬泰銀行存款云云。惟此為被告所否認，並以前揭情詞置辯。查本院就卷附之86年3月13日、86年10月23日匯款申請書、取款憑條觀察比對後，其上所書字跡核與如附表編號
1至9所示取款憑條上所書字跡（被告戊○○○已自認上開部分之取款憑條係其所書寫，詳如後述）顯然不同，有上述匯款申請書、取款憑條在卷可佐，可見被告戊○○○辯稱上述二筆款項係由被繼承人所匯乙節，已非無據。是原告空言主張被告戊○○○自被繼承人之帳戶盜領上述2筆款項云云，是否屬實，洵值存疑。
⒉又原告雖主張被繼承人自86年11月13日因病況嚴重送至
忠孝醫院住院治療，直至同年12月8日辭世為止，住院期間被繼承人之意識不清，應無法處理自身事務，可見應係被告戊○○○盜領被繼承人之存款云云。惟經本院審閱原告提出之臺北市忠孝醫院86年11月13日至86年12月8日之護理紀錄以觀，被繼承人於86年11月13日住院後，意識仍屬清楚（clear），直至86年11月25日上午
7時始首次出現有意識不清（confuse）之狀況，惟隨即恢復意識清楚之狀態，嗣於86年11月29日起被繼承人之意識始漸陷入較長期意識不清狀態等情無誤，可知被繼承人於86年11月25日前之意識清楚，應有處理自己事務之能力。是以上述二筆匯款先後於86年3月13日、86年10月23日匯款當時，被繼承人係處於意識清楚之狀態，應有處分自己財產之自由，不論其匯款原因為何，已難遽認被告戊○○○有何侵權行為可言。況被告戊○○○已到庭辯明：被繼承人同意由其取得系爭土地價金之半數，為填補不足額約700萬元左右，始於上述時間先後匯款500萬元、240萬至其帳戶內等語，益證被告戊○○○所辯上情尚非全然無據。是原告既未舉證以實其說，徒以被繼承人將上述2筆款項匯入被告戊○○○帳戶內之事實，遽認被告戊○○○有盜領上述2筆款項之侵權行為存在，已不足取。
㈣此外，被繼承人於86年3月13日、86年10月23日分別轉帳
匯款500萬及240萬元至被告戊○○○之帳戶內，且系爭土地之買受人為支付系爭土地之尾款，已於86年12月11日交付發票人為黃秀松，面額為10,422,400元之支票給被告戊○○○收受兌現等情，核與被告戊○○○所辯上情大致相符，堪認被告戊○○○所述：當時被繼承人與其約定各自取得系爭土地價款之半數，並言明土地尾款應由被告戊○○○領取，至其餘不足之700萬元部分，則於被繼承人將上揭面額2432萬元之支票存入兌現後，再匯款交付被告戊○○○等情，應非虛情。況原告已到庭自承：因伊已有
6年未與父母往來，不知道被繼承人生前財產之處理狀況，所以不知道系爭土地之處理情形等語在卷（見本院96年12月4日言詞辯論筆錄第3頁）。又衡諸常情，被告戊○○○與被繼承人倘未為上述約定，則於87年2月10日簽立遺產分割協議書時，除原告以外之其他繼承人應會將之列入遺產而予以分配，以保障自身權益，亦無可能多年以來皆未加異議之理，由此益徵被告戊○○○所辯上情應屬真正。是被告戊○○○既本於其與被繼承人間之上述約定，取得該2筆匯款500萬元、240萬元，暨收受系爭土地尾款10,422,400元，應未侵害他人之權利，自無成立侵權行為之餘地。則原告僅以被告戊○○○收受土地尾款10,422,400元乙事，即空言推定被告戊○○○私自收受上述款項並將之侵吞入己，惟俱未舉證以實其說，實難遽認被告戊○○○有何侵權行為之事實，故原告此部分之主張，洵無可採。
被告己○○是否透過被告戊○○○於86年3月13日盜領被繼
承人存款5,000,000元，再用以支付其購買房屋之價金部分：
本件原告雖主張被告己○○透過被告戊○○○盜領被繼承人之存款500萬元，再用以支付其所購買門牌號碼為臺北市○○街○○巷○號4樓之2房屋之部分價金，因認被告己○○、戊○○○共同侵害被繼承人之財產權云云，惟此為被告所否認，原告對其主張此部分之侵權行為事實自應負舉證之責。
經查，本件被告之訴訟代理人雖不否認被告戊○○○曾贈與
500萬元給被告己○○作為購屋款等情屬實，惟被告戊○○○於86年3月13日應係合法取得上述款項，詳如前述，則該筆500萬元之匯款既已屬於被告戊○○○所有，被告戊○○○應有任意處分之自由，故被告戊○○○因其與被告己○○長期共同生活，而將該筆500萬元款項贈與被告己○○作為購屋款，自難認有何侵害原告之權利。是原告既未能舉證證明被告戊○○○、己○○有何共同侵權行為之事實，自難認其此部分之主張為真正。
被告戊○○○自86年3月8日起至87年11月13日止，有無於
如附表所示之時間，從被繼承人之上述帳戶內盜領9筆款項，合計金額為820萬元？㈠原告雖主張被告戊○○○先後於如附表所示之時間，盜用
被繼承人之印章並自行書寫取款憑單，而自被繼承人之帳戶內盜領如附表所示之金額，共計820萬等事實，並提出萬泰商業銀行之取款憑條等件為證。然被告雖不否認上述取款憑單上之數字、文字皆為被告戊○○○所填寫乙節無誤，惟否認有何盜領被繼承人存款之事實，並辯稱：上開款項均係被繼承人林煙泉生前所領取，被告戊○○○僅係陪同被繼承人前往銀行辦理提款手續，並依被繼承人之指示填寫取款憑單而已，被繼承人欲如何支用上述金額，概與被告等人無關；況經比對被告戊○○○在萬泰銀行帳戶之收支明細，亦無任何一筆相同款項之金額等語。經查，原告主張上述取款憑單之數字、文字皆為戊○○○所填寫，此為被告所不否認，惟此至多僅能證明被告戊○○○曾陪同被繼承人前往銀行辦理提款手續，並代為填寫取款憑單之事實，尚不得據以證明被告戊○○○有盜領被繼承人存款之事實存在，先予敘明。又銀行存戶前往銀行辦理存、提款手續，先委由親友或銀行人員代為填寫憑單後，再由存戶本人親自簽名或蓋章，在所多有；且夫妻於日常家務本得互為代理人，夫妻之一方委由他方代為辦理存、提款或其他管理財產之行為，本屬司空見慣之事，況被繼承人於86年間之身體狀況既屬不佳，則其委請配偶即被告戊○○○陪同前往銀行辦理提款手續，並由被告戊○○○代為填寫取款憑單，再由其在上面蓋用印章，亦與常情無違，苟無其他積極證據可佐，已難僅憑上揭取款憑單上所載數字、文字係由被告戊○○○所填寫乙事，遽認被告林陳文花有盜領存款之侵權行為存在。是被告辯稱：被告戊○○○係陪同被繼承人前往銀行，並依被繼承人之指示而為提款，被繼承人如何使用上述款項，係被繼承人之自由等語，亦非無據。
㈡另原告雖主張被告戊○○○係趁被繼承人因病意識不清，
而盜領被繼承人如附表所示之9筆款項云云。惟查，如附表所示9筆款項之提款時間係自86年3月8日起至86年11月14日為止，但經本院審閱原告提出之臺北市忠孝醫院86年11月13日至86年12月8日之護理紀錄，被繼承人於86年11月13日住院後，意識仍屬清楚（clear），直至86年11月25日上午7時始首次出現有意識不清（confuse）之狀況，惟隨即恢復意識清楚之狀態，嗣於86年11月29日起被繼承人之意識始漸陷入較長期意識不清狀態等情無誤，可見被繼承人於86年11月25日前之意識清楚，應有處理自己事務之能力，已如前述。是上述9筆款項之提款當時，被繼承人之意識清楚，應無原告所述被繼承人已不能處理自己事務之情事發生，至為明確。又依本院調閱被告戊○○○所有之萬泰商業銀行000000000000帳號存摺對帳單內容比對結果，該帳戶除於86年11月13日有以現金存入40萬元，核與如附表編號9所示之提款日期、金額相符外，其餘皆不相符，有萬泰商業銀行97年2月4日泰存規字第0970000610號函在卷可佐。況此至多僅能證明被告戊○○○之帳戶曾於86年11月13日曾現金存入40萬元之事實，尚無法依此證明被告戊○○○有盜領存款之行為。再退步言之，縱認被繼承人曾將其提領之部分款項，交由被告戊○○○存入其帳戶內乙事屬實，惟被繼承人當時既處於意識清楚之狀態，且其生前原有處分自己財產之自由，實難遽認被告戊○○○有何盜領存款之侵權行為。是原告既未舉證以實其說，徒以上述取款憑單係由被告戊○○○所填寫乙事，空言指稱被告五人均由被告戊○○○出面盜領存款後，再私下均分花用云云，尚乏其據，自不可採。
被告戊○○○於87年1月21日，從被繼承人之上述帳戶內所
提領145,000元，有無用以支付被繼承人之喪葬費用？㈠按被繼承人之喪葬費用，既為完畢被繼承人之後事所不可
缺，復參酌遺產及贈與稅法第17條第1項第10款規定被繼承人之喪葬費用由繼承財產扣除，故被繼承人之喪葬費用自應由遺產負擔，合先敘明。
㈡被告戊○○○雖不否認其在被繼承人死亡後，曾於87年1
月21日自被繼承人之上述帳戶提領現金145,000元之事實，惟辯稱：當時被告戊○○○因不諳手續，方前往領款作為殯葬之用，而上開款項雖屬被繼承人之遺產，但因被繼承人之喪葬費用高達六、七十萬元，業已花用殆盡，兩相抵銷後，被告戊○○○並未構成侵權行為等語。查被繼承人因死亡迄今已隔多年，所有喪葬費用單據業已滅失而無法提出作為佐證，惟按遺產及贈與稅法第17條第1項第10款規定，被繼承人之喪葬費用以111萬為計算；另依被告所提出之97年6月26日自由時報之報導內容所載「根據內政部調查，去年（即民國96年）國人花在殯葬費用約36萬元，相較10年前花費減縮1萬元。」等語，亦有剪報1份在卷可按。而原告對於被繼承人所支出之喪葬費用應已超過145,000元乙事亦不爭執（見本院97年7月29日、97年
8月19日言詞辯論筆錄）。是被告戊○○○雖於被繼承人死後自行領取上述145,000元，惟原告既未舉證證明被告戊○○○等人將上述款項私吞入己，堪認被告所辯：上述款項已全部用於支付被繼承人喪葬費用而無所剩餘乙節，尚非無據，堪予採信。
㈢本件被告戊○○○於被繼承人死亡後所領取之145,000元
，雖係被繼承人之遺產而屬於兩造公同共有，惟被繼承人之喪葬費用本應由遺產負擔，而上述款項既已用於支付被繼承人之喪葬費用，已難認原告之權利受有損害，應無成立侵權行為之餘地，是原告此部分之主張亦屬無據，應予駁回。
綜上，原告雖本於侵權行為之法律關係，依民法第184條第
1項前段、第185條第1項規定，請求被告等人給付如其訴之聲明所示之金額及法定遲延利息，惟其迄今未能舉證證明被告等人有何侵權行為之事實存在，則其請求被告等人賠償其因侵權行為所受損害，即無理由，應予駁回。
此外，原告起訴時雖另依民法第1146條繼承回復請求權，求
為判決被告等人應給付如訴之聲明所示金額及遲延利息。然按繼承回復請求權，係指正當繼承人請求確認其繼承資格及回復繼承標的之權利而言，此有最高法院53年台上字第1928號判例可供參考。而繼承權是否被侵害，應以繼承人繼承原因發生後，有無被他人否認其繼承資格並排除其對繼承財產之占有、管理或處分為斷。查被告等人對於原告為被繼承人林煙泉之合法繼承人，且其應繼分為六分之一乙事從未加以爭執，則被告等人對於原告之繼承資格既未否認，原告應無主張民法第1146條繼承回復請求權之餘地。況原告已於96年12月25日當庭表示不再主張民法1146條第1項繼承回復請求權等語無誤（見本院96年12月25日言詞辯論筆錄），是原告既已撤回此部分之主張，本院自無庸再予審究，併此敘明。
六、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係，訴請被告等人給付如其訴之聲明所示金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與本件判決結果不生影響，無庸逐一詳予論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年9月9日
家事法庭法官陳章榮以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年9月9日
書記官張竣閔附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬─────┐│編號│領款日期│領款金額│領款人│備註│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│1│86.03.08│840,000元│林煙泉│見原證11│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│2│86.07.22│700,000元│林煙泉│見原證16│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│3│86.08.20│860,000元│林煙泉│見原證16│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│4│86.08.27│800,000元│林煙泉│見原證16│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│5│86/09/01│1,300,000元│林煙泉│見原證12│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│6│86/09/08│900,000元│林煙泉│見原證16│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│7│86/11/13│1,000,000元│林煙泉│見原證13│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│8│86/11/14│1,400,000元│林煙泉│見原證14│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│9│86/11/13│400,000元│林煙泉│見原證16│├──┼────┼───────┼─────┼─────┤│合計││8,200,000元│││└──┴────┴───────┴─────┴─────┘