裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1575號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1575號上訴人即被告 李青育 選任辯護人 蔡靜娟 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院108年度審訴字第5號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2389號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於民國107年10月3日為警採尿前72小時及96小時內某時許，在臺北市○○區○○路住處，分別以施打海洛因之方式、將安非他命置於玻璃球燒烤吸食所產生之煙霧方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1次。嗣於107年10月3日因案通緝，為警於上開住處執行通緝到案，經同意採尿後送驗，鑑驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品、同條第
2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，則為同法第156條第2項所明定。其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院96年度台上字第1007號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品、施用第二級毒品罪，係以被告於偵查中之自白、被採尿液人姓名編號尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告為其論據。訊據被告坦承施用第二級毒品甲基安非他命，惟堅詞否認有何施用第一級毒品海洛因犯行，並辯稱：伊因案通緝為警查獲，於臺北市政府警察局士林分局社子派出所即表示不同意接受採尿，嗣經移送士林分局，該局警員恫以倘不接受採尿，將有更激烈之手段，令伊配合驗尿，復未徵得伊同意即為夜間訊問，伊始於該次筆錄中為同意採尿之陳述，自不得據為本件採尿之正當依據，又前開經非法採集之尿液送驗作成之檢驗報告，亦不得作為證據等語。
四、經查：㈠被告於檢察官訊問時坦承：伊有施用第一、二級毒品，但忘
記施用時間，只能確認是○○○區○○路住處施用等語（臺灣士林地方檢察署107年度毒偵字第2389號偵查卷宗【下稱偵卷】第41頁），於原審審理時亦坦承：伊於107年10月2日在上址住處，以針筒注射方式施用海洛因，另以玻璃球燒烤方式施用甲基安非他命等語（原審卷第69頁），就施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命自白犯罪，然依刑事訴訟法第156條第2項規定，其自白仍應調查其他必要之證據，以資審認是否與事實相符。
㈡按觀察、勒戒執行完畢，經檢察官為不起訴處分後2年內，
或犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰或保護處分完畢後2年內，警察機關得定期或於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，毒品危害防制條例第25條第2項定有明文。又行政院依毒品危害防制條例第25條第3項授權制定之採驗尿液實施辦法第9條、第10條規定，警察機關「執行定期尿液採驗，每三個月至少採驗一次。警察機關通知採驗尿液，應以書面為之。通知書應載明無正當理由不到場者，得依法強制採驗之意旨。」、「於應受尿液採驗人有事實可疑為施用毒品時，警察機關或執行保護管束者除執行定期採驗外，得隨時採驗。」另依採驗尿液實施辦法第11條第1項、第2項規定：「應受尿液採驗人經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，警察機關或執行保護管束者得報請檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）許可，強制採驗。前項強制採驗，須強制到場者，由警察機關協助執行到場。但不得逾必要之程度。」被告前因施用毒品，經臺灣士林地方法院以105年度士簡字第651號判處有期徒刑2月，於106年4月26日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷可資佐證（本院卷第36至39頁），是其在前揭犯毒品危害防制條例第10條之罪，經執行刑罰完畢後2年內，為毒品列管人口，警察機關得依前揭規定，定期或於有事實可疑為施用毒品時，以書面通知被告於指定時間到場採尿送驗，僅在被告經合法通知無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗時，始得報請檢察官許可後，在不逾必要程度範圍內，強制被告到場採尿送驗。本案既非警方以書面通知被告於指定時間到場採驗尿液，被告經合法通知無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗之情形，自不得僅因被告係毒品列管人口，逕依上開規定強制被告到場，對被告強制採尿，先予敘明。
㈢又檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐
集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205條之2固有明定。惟上開條文既係賦予檢察事務官、司法警察官或司法警察不須令狀或許可，即得干預、侵害犯罪嫌疑人或被告身體之特例，適用上自應從嚴，即應具備調查犯罪情形及蒐集證據之「必要性」或「相當理由」，且所採取之身體跡證必限用於本案之證據，若因他案拘提、逮捕，當不得就本案之犯罪嫌疑依上開規定進行採證，否則不啻將使刑事訴訟法第205條之1有關「鑑定人因鑑定之必要，得經審判長、受命法官或檢察官之許可，採取分泌物、排泄物、血液、毛髮或其他出自或附著身體之物」、「前項處分，應於第204條之1第2項許可書載明」等規定形同具文。本件被告係因另案違反毒品危害防制條例之執行案件，經臺灣士林地方檢察署於107年9月28日以 士檢貴 執丁緝字第2106號發布通緝，而於107年10月3日晚間8時50分許，在臺北市○○區○○路○○○號為警逮捕，業據本院調閱臺灣士林地方檢察署107年度執緝字第1023號執行卷宗核閱無誤，其逮捕程序固然合法，然被告因前開另案經通緝到案時，並未查獲攜帶任何毒品、施用毒品之工具或相關物品，此經載明於臺北市政府警察局士林分局社子派出所調查筆錄（本院卷第74頁），是於客觀上並無任何事證足認被告有何違反毒品危害防制條例罪嫌，當不得僅因被告係違反毒品危害防制條例案件經通緝到案，逕認有依刑事訴訟法第205條之2規定，作為不備令狀逕行採尿之依據。
㈣刑事訴訟法上並無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與
「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1規定甚明，此於採尿程序應得類推適用，由被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，自主排出尿液以供司法警察送請鑑定。再按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰經受詢問人明示同意者。於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。經檢察官或法官許可者。有急迫之情形者。」刑事訴訟法第100條之3第
1項定有明文。揆其立法意旨，係因「夜間乃休息之時間，為尊重人權及保障程序之合法性，並避免疲勞詢問，爰增訂本條，規定司法警察官或司法警察原則上不得於夜間詢問犯罪嫌疑人，但為配合實際狀況，如受詢問人明示同意者……則不在此限，以資兼顧。」顯見除經受詢問人明示同意或有同條其他法定事由者外，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，應不得於夜間行之。為免因而影響、壓縮警方詢問犯罪嫌疑人之時間，同法第93條之1亦規定依同法第100條之
3第1項規定不得為詢問所經過之時間不予計入應予移送法院之24小時內。為貫徹該法第100條之3第1項尊重人權、保障程序合法性及避免疲勞詢問，司法警察官或司法警察欲在夜間詢問犯罪嫌疑人時，除有其他法定事由外，自應先行詢問犯罪嫌疑人是否明示同意，即犯罪嫌疑人於明示同意夜間詢問後，該次筆錄製作完成前，亦得於任何時間變更其同意，改拒絕繼續接受夜間詢問，司法警察官或司法警察並應即時停止其詢問之行為；遇有司法警察官或司法警察詢問筆錄製作完成後，欲再行詢問者，亦應重為詢問犯罪嫌疑人是否同意，並為相同之處理。不得僅因已取得犯罪嫌疑人之同意，即謂司法警察官或司法警察有權繼續詢問犯罪嫌疑人至全部詢問事項完成為止，或於同一夜間，司法警察官或司法警察有權多次詢問犯罪嫌疑人並製作筆錄，否則無異變相限制犯罪嫌疑人同意權之行使，除難免疲勞詢問之流弊外，亦與立法目的相牴觸，是違反該規定製作之筆錄，自屬因違背法定程序取得之證據（最高法院96年度台上字第1007號判決意旨參照）。經查，本件被告於107年10月3日晚間8時50分許，因另案通緝為警逮捕，經帶返臺北市政府警察局士林分局社子派出所製作筆錄時，被告即已表明不同意接受採集尿液送驗，載明於筆錄（本院卷第74頁），嗣經移送臺北市政府警察局士林分局偵查隊，被告雖於筆錄中陳述：「（問：你是否願意自願接受尿液採驗？）我願意。」等語（偵卷第7頁），惟觀被告於臺北市政府警察局士林分局偵查隊製作之警詢筆錄，其時間為107年10月4日凌晨0時7分至0時42分，已是夜間，本案復係先經士林分局社子派出所詢問後始行移送到案，並無因夜間經逮捕到場而有查驗其人有無錯誤或有其他急迫情形，依刑事訴訟法第100之3規定，應經受詢問人明示同意，或經檢察官或法官許可，始得詢問之。被告於社子派出所製作筆錄時，固然同意警方夜間詢問，然於士林分局偵查隊製作筆錄時，其筆錄並未記載被告同意夜間詢問之旨（偵卷第5至7頁），難認已得被告明示同意，此外亦未見有檢察官或法官之許可，揆諸前開法條規定及說明，士林分局偵查隊警員逕對被告進行除確認人別事項以外之詢問，其程序顯然違法。被告於非經其明示同意之夜間詢問過程，所為同意採尿之陳述，即有瑕疵，不得作為據以採集尿液之合法依據。
㈤綜上，本案並無毒品危害防制條例、採驗尿液實施辦法得強
制採尿之事由，執法警員係因被告另案通緝執行逮捕，客觀上亦無任何事證足認被告有違反毒品危害防制條例之罪嫌，而被告於士林分局社子派出所第一次筆錄中已明確表示拒絕採驗尿液，經移送士林分局偵查隊，係先由警員在107年10月3日對之採集尿液後（偵卷第11頁），再經偵查隊警員未經被告明示同意對之進行夜間詢問，顯有違反正當法律程序取證之嫌疑，倘允許將此等違法方式取得之尿液作為證據，將導致相關採驗規定形同具文，架空刑事訴訟程序上有關採集身體跡證之法官、檢察官保留要求。衡酌被告施用第一、二級毒品所生危害，實以戕害自我身心健康為主，並未對他人之生命、身體或財產法益造成明顯損害，本案違法採尿所生之侵害遠大於施用第一、二級毒品罪所欲保障之社會法益，自應將違法取得之被告尿液及據此作成之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年10月16日濫用藥物檢驗報告之證據能力均予排除，以期執法警員能正視法律規定，落實對於人身自由及正當法律程序之保障。
五、從而，本案除被告之自白外，別無其他積極證據足認被告有檢察官所指之施用第一、二級毒品犯行，核屬不能證明被告犯罪，應為無罪之判決。原審未予詳酌，遽以被告犯施用第
一、二級毒品罪，予以論罪科刑，容有未合。被告執此上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官王碧霞提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國108年12月11日