裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2913號刑事判決
裁判日期：民國108年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2913號上訴人即被告 程志偉 選任辯護人 劉興懋 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第824號，中華民國108年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第12039號、第18982號、107年度毒偵字第4154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品及定應執行刑部分均撤銷。
程志偉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑陸月。
扣案之行動電話壹支（品牌IPHONE，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收之。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、本件依上訴人即被告程志偉於民國108年11月13日審理時所陳述：我只要對於販賣、轉讓毒品部分上訴，我不對施用毒品部分上訴，請求撤回施用毒品部分的上訴等語，及卷附撤回上訴聲請書之記載（見本院卷第118頁、第127頁），可認被告係對於原判決認定其犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪部分提起上訴，自僅就上開部分事實進行審理，合先敘明。
二、本案經本院審理結果，認原審以被告此部分分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪，且被告販賣、轉讓第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應各為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪，上開2罪並應予分論併罰，核無不當，爰引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、被告上訴意旨略以：我承認原審判決書認定的犯罪事實，但就轉讓第一級毒品海洛因部分，我確實已經於警詢時供出於
107年3月4日交付毒品的來源是「 許哲濱 」，此部分應依毒品危害防制條第第17條第1項之規定，減輕其刑；此外，就販賣、轉讓第一級毒品海洛因部分，因販賣第一級毒品海洛因0.1-0.2公克僅收取新臺幣（下同）500元之對價，幾乎沒有獲利，無償轉讓第一級毒品海洛因部分之惡性亦非重大，請依刑法第59條之規定減輕其刑等語。
四、就刑之加重、減輕部分：㈠被告前於96年間，因①贓物案件，經臺灣板橋地方法院（現
改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以96年度簡字第2529號判決判處有期徒刑4月，嗣經新北地院以96年度聲減字第6692號裁定減為有期徒刑2月確定；②施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以96年度訴字第1338號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月，嗣經本院以97年度上訴字第100號案件受理後，撤回上訴確定；③施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2329號判決判處有期徒刑9月、6月，定其應執行刑為有期徒刑1年1月，嗣經本院以97年度上訴字第519號判決駁回上訴確定；④施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4117號判決判處有期徒刑9月、5月，定其應執行刑為有期徒刑1年，嗣經本院以97年度上訴字第806號判決駁回上訴確定；⑤施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第3465號判決判處有期徒刑8月、5月，定其應執行刑為有期徒刑1年，嗣經本院以97年度上訴字第788號判決駁回上訴確定；⑥持有毒品案件，經臺北地院以96年度訴字第1525號判決判處有期徒刑4月，嗣經本院以97年度上訴字第812號判決撤銷改判為有期徒刑4月，駁回其餘上訴確定；⑦施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第4650號判決判處有期徒刑3月、7月，定其應執行刑為有期徒刑8月，嗣經本院以97年度上訴字第1265號判決駁回上訴確定；97年間，因⑧施用毒品案件，經臺北地院以97年度訴字第99號判決判處有期徒刑9月、4月，定其應執行刑為有期徒刑1年，嗣經本院以97年度上訴字第1146號判決駁回上訴確定；⑨施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）以97年度訴字第244號判決判處有期徒刑8月確定；⑩詐欺案件，經臺北地院以97年度簡字第4354號判決判處有期徒刑4月確定，上開①②③⑨案件並經士林地院以98年度聲字第474號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年6月確定，④至⑧⑩案件則經臺北地院以98年度聲字第336號裁定定其應執行刑為有期徒刑4年2月確定，接續執行後，於102年12月2日縮短刑期假釋出監，嗣該假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑9月6日。於103年間，又因⑪施用毒品案件，經新北地院以103年度審訴字第1729號判決判處有期徒刑10月確定，與前開殘刑接續執行後，於105年9月15日縮短刑期執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，可知其前曾因多次施用毒品案件經判決確定，卻於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意分別再犯違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品罪、轉讓第一級毒品罪，其所涉犯罪型態均與毒品有關，為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重；而販賣第一級毒品罪部分之法定刑並無有期徒刑，原判決記載「販賣第一級毒品部分僅就法定刑『有期徒刑』及罰金刑部分，依法加重其刑」，其中「有期徒刑」部分顯屬贅載，爰予更正）。
㈡按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：
⒈依被告於警詢時陳述： 蕭慶忠 於107年3月4日上午10時58
分20秒先打電話跟我聯絡，說他毒癮發作，我就叫他過來，並於同日上午11時40分許，在新北市○○區○○路○○○號我的店門口聊天，我的上游藥頭真實姓名叫許哲濱，我都叫他「 阿濱 」等語（見臺灣新北地方檢察署107年度偵字第1203
9號卷〈下稱偵字卷〉第19頁、第26頁）；於偵查時供稱：
107年2月23日蕭慶忠打給我，表示要向我購買500元的第一級毒品海洛因，交易地點是我位於新北市○○區○○路的蛋糕店，我給他0.05公克的第一級毒品海洛因，蕭慶忠當天沒有給我500元價金，是後來才還我，107年3月4日當天蕭慶忠打電話給我，向我表示他心情不好，想要過來找我聊天，之後他就來我位於新北市新莊區的蛋糕店找我，我們就到後門巷子聊天，過程中我就請他施用海洛因，我承認有販賣第一級毒品海洛因給蕭慶忠，也承認轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠之犯行等語（見偵字卷第187頁、第189頁、第
195頁、第245頁、第246頁），可見被告於警詢時，已供出其第一級毒品海洛因之來源為許哲濱無訛。至被告雖係於警員詢問「你販賣毒品予綽號『 阿隆 』之 劉文隆 、綽號『阿忠』之蕭慶忠及綽號『 阿禮 』之 李文禮 等3人，你能否提供上游販毒者之真實姓名、年籍及聯絡電話供警方偵辦」後，供出其上游藥頭之真實姓名為許哲濱（見偵字卷第26頁）；然綜觀該次警詢筆錄之內容，警員詢問被告之通訊監察譯文包括其涉嫌與劉文隆、蕭慶忠與李文禮等人交易第一級毒品海洛因之犯行，其中亦包含107年3月4日與蕭慶忠聯繫之內容，縱被告於當時未陳述於107年3月4日有販賣第一級毒品海洛因予蕭慶忠，且於偵查時係坦承其當日為轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠，應均無礙於其提供第一級毒品海洛因之來源係許哲濱之事實認定，自未能因警員詢問問題之內容僅提及「販賣」毒品之來源，遽論被告未就其於107年3月4日轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠之部分供出毒品來源，而逕為不利於被告之認定。
⒉又依卷附臺北市政府警察局刑事警察大隊107年10月16日北
市警刑大四字第1076007889號函所載「…查本案被告程志偉於偵查中供稱，渠所販賣第一級毒品海洛因之來源，係向上游藥頭許哲濱所購買。本案犯嫌許哲濱，本大隊業於10
7年9月11日持貴院己古法官所核發之搜索票（107年聲搜字第001424號）及臺灣新北地方檢察署誠股檢察官所核發之拘票，前往新北市○○區○○街○○○巷○號執行搜索、拘提，並於107年10月5日以北市警刑大四字第1076007106號刑事案件報告書，報請臺灣新北地方檢察署偵辦」之內容暨所附刑事案件報告書，與許哲濱供述：我有販賣毒品給被告，我是幫 洪啟棠 跑腿送毒品給被告，我共販賣第一級毒品海洛因給被告5次，每次都有交易成功等語之警詢筆錄（見新北地院107年度訴字第824號卷第101頁至第109頁、第139頁至第141頁），可認本件確有因被告供出毒品來源，而查獲其他正犯，就其所犯前開毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪部分，自均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，予以減輕其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，各依法先加後減之。
㈢按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明文。被告於偵查、審理時就其所犯上開毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、同條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪均坦認犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且除法定刑為死刑、無期徒刑部分外，各依法先加後遞減之。
㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認
科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。本件被告明知毒品足以殘害人之身心健康，卻分別為本件販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因予蕭慶忠之犯行，自已造成對社會治安及國民健康之危害，犯罪情節又無何特殊原因或情狀存在，衡其前開犯行動機、手段、目的等節，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地，是被告請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，洵無足取。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟就被告
轉讓第一級毒品海洛因之部分，本件既已因被告供出毒品來源而查獲其他正犯，即符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件，原判決未就此予以減輕其刑，容有未恰。被告主張轉讓第一級毒品海洛因部分應依刑法第59條規定酌減其刑，雖無理由，然其主張此部分應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決轉讓第一級毒品及定應執行刑部分予以撤銷改判。又此部分罪刑既經撤銷，其項下之沒收部分允宜一併撤銷。
㈡爰審酌被告於行為時為年約39歲之成年人，正值壯年，明知
毒品將殘害他人身心健康，卻仍無償提供第一級毒品海洛因予蕭慶忠施用，所為自屬非是，惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，轉讓毒品數量非鉅等一切情狀，就其所為前開轉讓第一級毒品海洛因之犯行，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
㈢扣案之行動電話1支（品牌IPHONE，含門號0000000000號SI
M卡1張，見本院卷第129頁），係供被告持以與蕭慶忠聯繫為本件轉讓第一級毒品海洛因犯行所用之物，業據被告供承明確（見偵字卷第11頁至第12頁、第187頁至第189頁），並有相關通訊監察譯文可憑（見偵字卷第39頁至第40頁），依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，應宣告沒收之。原判決就此部分爰引毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項之規定宣告沒收，其中「刑法第38條第2項之規定」部分係屬贅載，應予更正。
六、上訴駁回部分：被告以其販賣第一級毒品海洛因部分犯行應依刑法第59條規定酌減其刑為由，提起上訴，並無理由，業於前述，此部分罪刑之上訴暨其項下之沒收部分（其中就上開扣案行動電話
1支應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，贅引刑法第38條第2項規定部分併予更正）即應予駁回。至檢察官固主張就被告所犯販賣第一級毒品罪部分，法定刑為死刑、無期徒刑，於被告為累犯之情形下，原審依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑後，僅論處有期徒刑7年6月，似有疑義（見本院卷第125頁）；惟依毒品危害防制條例第17條第1項「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，併參刑法第64條第2項「死刑減輕者，為無期徒刑」、同法第65條第2項「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」、同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」之內容，可知本件被告所涉販賣第一級毒品罪於符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑之要件，且採對被告有利認定之情形下，以法定刑無期徒刑遞減輕其刑，並減至3分之2後，被告最低可處5年以上之有期徒刑，則原審論處有期徒刑7年6月，係屬其量刑上裁量權之行使，於法並無違誤，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第373條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第
8條第1項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃冠傑提起公訴，檢察官李進榮到庭執行職務。
中華民國108年12月11日
刑事第四庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國108年12月11日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。