裁判字號：臺灣屏東地方法院102年訴字第82號刑事判決
裁判日期：民國102年08月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決102年度訴字第82號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告謝明達選任辯護人孫嘉男律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第9957、10047號），本院判決如下：
主文謝明達轉讓第三級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含門號卡壹張）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、謝明達明知愷他命（俗稱K他命）依其成癮性、濫用性及對社會危害性之程度，業經列為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得逾量持有、販賣或轉讓，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話（含門號卡1張）作為聯絡工具，於101年
5月7日晚上9時21分許與 余建德 聯繫轉讓事宜後，謝明達旋在位於屏東縣屏東市○○路某處之湯姆熊遊藝場外，無償轉讓未逾量之K他命3包（合計重約5公克）與余建德供其施用1次。嗣因余建德於同日晚上11時30分許，在屏東縣屏東市○○路與民族路口為警欄查，當場扣得余建德以上開其中1包K他命所捲成之含K他命香菸5支（驗前毛重合計4.48公克，驗餘毛重合計4.38公克）及其餘K他命2包（惟經送驗發現應為第二級毒品甲基安非他命1包〈驗前淨重0.95
4公克，驗餘淨重0.944公克〉及第三級毒品K他命1包〈驗前淨重1.025公克，驗餘淨重1.015公克〉，余建德持有毒品部分另由軍事法院審結），乃循線查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。查本件被告謝明達及其辯護人對證人余建德於警詢中所為陳述，暨卷附其他具傳聞證據性質之證據，均表示不爭執其證據能力（見本院卷第120頁），且本院審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告對於上開犯罪事實於警詢、本院審理中坦承不諱（見他卷第35頁、第39頁及本院卷第120頁），核與證人余建德於本院審理中之證述情節（見本院卷第82至103頁）大致相符，並有被告所持用之門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢單（見他卷第15至17頁）、證人余建德所持用之門號0000000000號行動電話申登人資料查詢、通聯紀錄查詢（見軍檢卷第29至36頁等在卷可憑；且證人余建德有施用第三級毒品之行為乙節，亦有台灣檢驗科股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄於101年6月1日所出具報告編號KH/2012/00000000號濫用藥物檢驗報告（見軍檢卷第67頁反面）附卷可考，足見證人余建德確有向被告索取K他命以供施用之需求，是上開證人余建德證述有以其所持用之行動電話門號與被告聯絡，並自被告無償取得第三級毒品K他命乙情，應屬非虛。又證人余建德確曾於事實欄所示時間與被告聯繫轉讓毒品等情，亦有被告所持用之門號0000000000號行動電話通聯記錄（見他卷第65頁反面）附卷可稽，是被告上開轉讓K他命與證人余建德之事實，更堪認定，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據；本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：按K他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，不得非法逾量持有或轉讓。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。證人余建德向被告所索討之毒品3包，雖經送驗結果發現其中
1包應為第二級毒品甲基安非他命，其餘則為第三級毒品K他命等情，有高雄市立凱旋醫院101年6月5日所出具檢驗字號高市凱醫驗字第19830號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見軍檢卷第51頁反面至第52頁正面）在卷可查，惟據證人余建德於本院審理中證稱：不知為甲基安非他命，以為是K他命，伊與被告都只有談到K他命等語（見本院卷第89至91頁）明確，且參酌被告同時所交付之另2包毒品確實均為K他命乙情，亦有前引之藥物成品檢驗鑑定書可憑，衡情被告應無蓄意另以他種毒品取代K他命以矇騙證人余建德之意，而確實是誤認該包毒品亦為K他命而一併轉讓與證人余建德，從而依「所知輕於所犯，從其所知」之法理，縱被告所轉讓之毒品中確部分含有第二級毒品甲基安非他命成分，被告此部分所為仍僅構成毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，附此敘明。又公訴意旨原先雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，為經檢察官當庭更正起訴之犯罪事實及所犯法條（見本院卷第120頁），本院自無庸變更起訴法條。被告轉讓K他命前持有K他命之行為，因依毒品危害防制條例第11條第5項規定，僅就持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，方有科處刑罰之規定。而據證人余建德於本院審理中證稱：是5公克等語（見本院卷第97至98頁），是被告所轉讓K他命之數量，未有純質淨重有超過20公克之情形；因而被告上開持有K他命之行為，依上開說明無處罰之規定，是被告上開持有K他命之行為，無「為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪」之問題，亦併此敘明。又被告就其上開轉讓毒品犯行，於偵查及審判中均已自白不諱（見他卷第35頁及第39頁及本院卷第120頁），合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該項規定，就被告上開轉讓第三級毒品犯行，依法減輕其刑。茲審酌被告既明知毒品對人體危害之鉅，猶不思警醒，且明知K他命足造成施用者生理成癮性及心理依賴性，導致精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，嚴重戕害國人身體健康，仍轉讓K他命與他人，所為危害社會治安匪淺，惟念其犯後坦承犯行，兼衡其智識程度、家庭狀況等一切情狀及檢察官之求刑，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收部分：按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故該項因犯罪所得財物，及供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以經扣押者為限；而上開規定另稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物，為金錢以外其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額問題（最高法院93年度臺上字第2670號及第2743號、98年度臺上字第632號判決意旨參照）。經查：門號0000000000號行動電話1支（含門號卡1張）為被告所有（業據被告供陳在卷，見本院卷第115頁），且係供被告聯絡轉讓第三級毒品K他命所用之工具乙情業經認明如前，雖未經扣案，且被告亦稱：不知道拿到哪裡了等語（見本院卷第115頁），然亦無證據證明已滅失，是應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李仲仁到庭執行職務。
中華民國102年8月7日
刑事第三庭審判長法官楊宗翰
法官黃姿育法官薛侑倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年8月7日
書記官歐慧琪附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。