裁判字號：最高行政法院98年判字第985號判決
裁判日期：民國98年08月27日
裁判案由：確認行政處分違法
最高行政法院判決
98年度判字第985號再審原告元華開發股份有限公司兼代表人甲○○共同訴訟代理人 楊沛生 律師再審被告苗栗縣政府代表人乙○○訴訟代理人 張智宏 律師上列當事人間確認行政處分違法事件，再審原告對於中華民國96年7月26日本院96年度判字第1294號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審原告甲○○於民國82年間分別向再審被告社會科、建設局及前臺灣省政府社會處墓政科(該科業務於精省後由再審被告社會科掌理)申請於苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-
10、336-12、336-14等4筆山坡地保育區農牧用地，設置「斗換坪寶塔」納骨塔(下稱納骨塔)。案經前臺灣省政府社會處以82年7月17日82社三字第40009號函核准同意設置、再審被告建設局82年9月16日82建管字第96823號函就其中336-9、336-10、336-14等3筆准予山坡地開發，並經再審被告建設局於83年8月4日發給83栗建管頭字第156號建築執照，該3筆土地復經再審被告以83年5月16日府地用字第46452號函核准變更編定為同區墳墓用地。前述設置、開發許可及土地；再審原告主張均經甲○○於84年1月5日移轉予再審原告元華開發股份有限公司(下稱元華公司)，建造執照之起造人則於84年6月7日經再審被告建設局栗建管字第64599號函准予由甲○○變更為元華公司。嗣因當地民眾抗爭，經監察院派員調查糾正，認再審被告「勘查不實，設置地點不符公共利益」，旋經再審被告以86年8月14日86府社政字第96035號函坦承不符公共利益，並懲處相關失職人員，再由前臺灣省政府社會處以86年8月29日86社三字第29521號函撤銷納骨塔之設置許可，並飭令再審被告撤銷83年8月4日所核發之83栗建管頭字第156號建築執照，及將原土地編定部分，依非都市土地使用管制規則第17條辦理。再審被告於86年9月13日以86府社政字第117343號函知再審原告，並以88年1月12日88府地用字第8800003569號函依非都市土地使用管制規則第17條第2項第3款規定，飭令頭份地政事務所將336-9、336-10、336-14等3筆土地回復為農牧用地之原編定。再審原告認再審被告前揭行為符合國家賠償法第2條第2項之規定，向再審被告請求國家賠償，遭再審被告拒絕，遂於88年8月26日向臺灣臺北地方法院提起國家賠償訴訟。嗣因行政訴訟法於89年7月1日開始施行，臺灣臺北地方法院以新行政訴訟法第12條第1項之規定，命再審原告於30日內提起行政訴訟，再審原告兩人遂共同提起本件行政訴訟，案經臺中高等行政法院(下稱原審)以91年度訴字531號判決再審原告勝訴。再審被告不服提起上訴，經本院以92年度判字1325號判決將該判決廢棄發回原審重新審理。原審因認提起確認已執行完畢之行政處分為違法之訴訟，仍須踐行政訴訟法第6條第2項規定之先行程序，無從補正，乃以本件訴訟不符起訴要件為由，裁定駁回其訴。再審原告不服提起抗告，本院因原審前開見解與行政訴訟法第6條第2項用以取代訴願前置主義之立法目的不合，遂將該裁定廢棄再度發回更審。嗣原審審理後以94年度訴更二字第35號判決(下稱原審判決)駁回再審原告之訴。
再審原告不服，提起上訴，又經本院96年度判字第1294號判決(下稱原確定判決)駁回。再審原告仍不服，遂提起本件再審之訴。
二、再審原告起訴主張：(一)原審判決未依本院92年度判字第1325號判決之發回意旨作為其判決之基礎，而認該判決有不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令情事，原確定判決未審酌原審判決拒不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令情事，率爾駁回再審原告之上訴，依司法院釋字第177號解釋及行政訴訟法第273條第1項第1款規定，原確定判決適用法規顯有錯誤。(二)原審判決及原確定判決認再審原告應對撤銷之行政處分訴請確認違法，不能對本件系爭4件行政處分訴請確認違法，與本院92年度判字第1325號之認定不同，亦不合於行政訴訟法第6條第1項之規定，自屬行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤者之再審事由。(三)原確定判決略謂：系爭行政處分縱屬違法，但均屬對再審原告有利，並無損害再審原告之權利或法律上之利益，是本件縱經原審判決確認系爭處分為違法，再審原告亦無可回復之權利或利益，應認再審原告訴請本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益云云，更超越本院92年度判字第1325號判決及原審判決認定事實及理由之範圍，顯有判決不適用行政訴訟法第254條第1項及第260條第3項之規定，自屬行政訴訟法第273條第1項第1款所定適用法規顯有錯誤者之再審事由。(四)本案中，當事人看似有眾多救濟途徑可選擇，表面上其訴訟權似受保障，而行政法院歷審之判決固非無見，然在法院之訴訟指揮與反覆不斷之程序進行中，卻使尋求國家責任救濟之當事人遭逢程序選擇與轉換之不利益，對於已受權利侵害之當事人而言，仿如屋漏偏逢連夜雨，除實體利益被害外，又逢程序不利益之訟累，遲遲不能得救濟，實侵犯訴訟權之核心，有違憲法訴訟權保障之意旨，今普通法院認其就行政行為無審判權，應由行政法院審判，若行政法院認有違訴訟程序要件應予駁回，則再審原告之權利永無獲保障之日。是行政法院應依司法院釋字第305號解釋意旨，縱認無審判權，或其他訴訟條件有欠缺，亦應類推適用行政訴訟法第178條之規定，請求司法院大法官會議解釋之，否則原確定判決適用法律違反憲法第16條對人民訴訟權之保障，構成行政訴訟法第174條第1項第1款之適用法規顯有錯誤之再審事由等語，求為判決：⒈廢棄原確定判決及原審判決。⒉廢棄部分，請求判決發回原審法院，或判決確認再審被告所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函所頒「同意設置私立斗換坪寶塔」之行政處分及再審被告建設局82年9月16日所發82建管字第96823號函所頒「准苗栗縣○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、再審被告建設局83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、再審被告83年5月16日府地用字第46452號函所頌「同意變更編定苗栗縣○○○鎮○○○段第336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分違法。
三、再審被告則以：(一)按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。又民事訴訟法第478條第3項規定內容與上開規定相仿，而民事法院向認第三審發回更審之事件，受發回之法院應受其拘束者，以關於法律上之判斷即法律上之見解為限，至發回之意見，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之法院均不受其拘束。民事法院上開見解與行政訴訟性質並無衝突應得適用。是本院92年度判字第1325號判決發回意旨屬法律上之判斷部分，原審判決已受其拘束作成判斷，亦即關於再審原告元華公司除對於建造執照以外之行政處分，及再審原告甲○○對於建造執照之行政處分部分，原審已作出俱屬當事人不適格之認定。至於再審原告所指摘之其他部分，係屬調查事實之指示，而非屬法律上之判斷，故原審自不受該指示之拘束。
(二)原確定判決並未就再審原告所主張之4件行政處分是否違法加以認定，而僅就再審原告所主張之4件行政處分認定其係屬依申請而為准許之處分，該等行政處分自應均屬對再審原告有利，並無損害再審原告之權利或法律上之利益，故再審原告所主張3件行政處分縱屬違法，再審原告提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益，是故依法不合。又本院92年度判字第1325號判決並未就再審原告所主張之4件行政處分是否違法加以認定，且遍查該判決意旨亦未明確認定再審原告僅得對其所主張之4件行政處分訴請確認違法，故原審判決及原確定判決所認定之結論應與本院92年度判字第1325號判決所認定之結論並無不符之情，且其所認定之結論亦無違反行政訴訟法第6條第1項之規定等語，資為抗辯，求為判決駁回再審原告之訴。
四、本院查：(一)按當事人對於本院判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。而所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規顯有錯誤，自不得據為再審理由。本件再審被告所承受前臺灣省政府社會處82年7月17日所發82社三字第40009號函「同意設置私立斗換坪寶塔」、再審被告所屬建設局82年9月16日82建管字第96823號函「准苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號山坡地開發」、再審被告所屬建設局83年8月4日所發83栗建管頭字第156號建造執照、再審被告83年5月16日府地用字第46452號函「同意變更編定苗栗縣○○鎮○○○段336-9、336-10、336-14地號土地為墳墓用地」之行政處分，均係由再審原告甲○○向再審被告申請而核發(其中建造執照部分起造人已移轉為元華公司)，此為原審本於職權調查認定且為兩造所不爭之事實。本院原確定判決基於上開確定之事實，引據行政訴訟法第6條第1項規定，認系爭行政處分均係由再審原告甲○○向再審被告申請核發而作成(其中建造執照部分起造人已移轉為元華公司)，則系爭行政處分既係依申請而為准許，自屬對申請或繼受之再審原告有利之處分，縱有違法，並無損害相對人之權利或法律上利益可言，且再審原告於該系爭行政處分已解消後，提起確認該已解消之行政處分為違法，亦屬無即受確認判決之法律上利益。另說明當事人是否適格，須就具體的訴訟個案予以觀察，在確認之訴，祇須主張現已解消之行政處分是否違法不明確，致其權利或法律上利益有受危害，其對有爭執之他造，提起確認訴訟，即為當事人適格。再審原告起訴主張系爭許可設置斗換坪寶塔等行政處分之相對人雖為甲○○，嗣因土地移轉為元華公司所有，建造執照之起造人亦變更為元華公司，系爭設置、開發、建造執照、土地變更編定許可，均移轉為元華公司所有，故甲○○與元華公司皆為系爭行政處分之相對人等語，應認再審原告提起本件確認訴訟，當事人均適格，原審判決以再審原告係對准許其申請等對其有利之行政處分訴請確認為違法，認其等起訴欠缺權利保護要件，雖有未洽，惟其等當事人適格尚不影響於判決之結果。至於再審原告主張因再審被告嗣後撤銷上開違法之行政處分而受有損害，為請求損害賠償(國家賠償)，其即應以該嗣後撤銷之行政處分為爭訟之標的，於訴願程序後，提起撤銷訴訟，方屬正辦，進而維持原審判決並駁回上訴，經核於法並無違誤。(二)次按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。
是受發回之高等行政法院應受本院判決拘束者，僅以關於法律上之判斷即法律上之見解為限，如發回之理由，非法律上之判斷，而為調查事實之指示，或事件發回後，經調查證據之結果，與發回時所依據之事實不一致者，受發回之高等行政法院自不受其拘束。本院92年度判字第1325號判決將原審91年度訴字第531號判決廢棄，係略以：原審未對再審被告之抗辯詳實調查，逕認本件訟爭之行政處分其相對人係分屬再審原告2人，且亦未詳實審認再審原告所提起造人名義變更資料，僅就「建築執照起造人變更」部分所提證明，即逕以認定「前述設置、開發許可及土地並經再審原告甲○○於83年11月14日移轉予元華公司」等事實，遽認再審原告提起本件確認上開行政處分違法訴訟，應認有確認判決之法律上之利益，而為不利於再審被告之判決，於法有違等情，為發回之理由。然上開發回意見係命原審詳為調查事實，再就再審原告是否當事人適格為法律上之判斷，該本院92年度判字第1325號判決並未對再審原告當事人是否適格為明確之論斷。原審判決、本院原確定判決與本院92年度判字第1325號判決之法律見解並無歧異。再審原告主張：原審判決未依本院92年度判字第1325號判決所示發回意旨作為其判決之基礎，而認該判決有不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令情事，原確定判決未審酌原審判決拒不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違背法令情事，率爾駁回再審原告之上訴，依司法院釋字第177號解釋及行政訴訟法第273條第1項第1款規定，原確定判決適用法規顯有錯誤云云，自無可採。(三)再審原告其餘指述各節，無非本於其主觀上之法律見解，就其於起訴及上訴時所執之理由，重為主張；並對原確定判決摒棄不採之理由，再為爭執，均屬法律見解歧異之問題，並非原確定判決適用法規顯有錯誤。再審原告以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由提起本件再審，顯無再審理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年8月27日
最高行政法院第五庭
審判長法官黃璽君
法官王德麟法官黃秋鴻法官鄭忠仁法官吳東都以上正本證明與原本無異中華民國98年8月27日
書記官王福瀛