最高法院96年度台上字第2848號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第2848號刑事判決

裁判日期：民國96年05月24日

裁判案由：違反公職人員選舉罷免法

最高法院刑事判決九十六年度台上字第二八四八號上訴人甲○○選任辯護人 賴玉山 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度選上訴字第二二號，起訴案號：台灣澎湖地方法院檢察署九十四年度選偵字第二三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○係台灣省澎湖縣白沙鄉第十五屆鄉長選舉候選人 宋國進 之妻舅，其與 陳自允 、陳 謝鳳蓮 及 陳景銘 （以上三人均經原審判刑確定）為期宋國進能順利當選，竟與 莊明祥 、 歐仁國 、 陳成財 、 歐勝漢 、 謝德在 、 葉素鶯 、 楊文記 、 陳姵蓁 （以上八人均經第一審判刑確定）、 陳碧燕 （未據檢察官起訴）共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，由上訴人與陳自允、 陳謝鳳蓮 、陳景銘自民國九十四年十月中旬某日起，相互謀議以交付設籍於澎湖縣白沙鄉而旅居於高雄縣市之選民每人新台幣（下同）三千元之賄賂，及提供免費機票或飲宴玩樂等不正利益之方式，動員該等有投票權之人至澎湖縣投票支持宋國進，並推由上訴人居中聯絡接洽賄選事宜，而由陳自允、陳謝鳳蓮與陳景銘分頭尋找賄選對象。彼四人於九十四年十一月一日，先委請不知情之高雄市「佑鴻旅行社」負責人 王怡仁 統籌向航空公司購買機票及預訂機位，然後再由上訴人於同年十一月中旬某日，交付現金十八萬元予陳謝鳳蓮，以供其購買機票；陳自允則自掏腰包賄選，以每票含機票及三千元，估算共計五千五百元。彼等並於同年十一月底某日，交付賄款五萬五千元予莊明祥，囑 莊某 尋求十票支持宋國進，莊某留用其本人投票受賄之代價五千五百元，其餘四萬九千五百元則悉數依上述方式用於向原判決附表編號二十至二十四所示之選民行賄之用。嗣陳謝鳳蓮於同年月二十九日取得訂購之機票後，將如原判決附表編號一至十八、編號二十五至三十及編號三十二至三十九所示之機票轉交予陳自允，陳自允旋持該等機票並自備款項賄選，並親自或轉請歐仁國、陳成財及不知情之 謝文旭 交付選民三千元或機票，要求投票支持宋國進。歐仁國亦親自或轉囑歐勝漢、葉素鶯、楊文記交付選民三千元及機票，要求投票支持宋國進。陳謝鳳蓮則持如原判決附表編號四十至六十四所示之機票，並自掏腰包為宋國進買票賄選，其親自或轉請陳碧燕、謝德在、陳姵蓁及不知情之 陳順慶 交予選民三千元或機票，要求受賄之選民投票支持宋國進。而原判決附表編號一至六十四所示之有投票權人收受上述賄賂或不正利益後，均允諾投票支持宋國進等情。因而維持第一審論處上訴人共同連續對於有投票權之人，交付賄賂及其他不正利益，而約其投票權為一定之行使（累犯）罪刑部分之判決，而駁回檢察官及上訴人在第二審就此部分之上訴，固非無見。
惟查：㈠、按連續犯實施中，如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更而須比較新舊法適用之問題。本件依原判決事實欄及附表欄之記載，上訴人與陳自允、陳謝鳳蓮、陳景銘、莊明祥、歐仁國、陳成財、 陳佩蓁 、葉素鶯、歐勝漢、楊文記、謝德在、陳碧燕等人共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，而推由陳自允、陳謝鳳蓮、陳景銘、莊明祥等人分頭尋找賄選對象，而連續自九十四年十一月二十七日起，至同年十二月三日止，先後多次向如原判決附表編號一至編號六十四所示之選民行賄等情，而依修正前公職人員選舉罷免法第九十條之一之規定論以投票行賄罪之連續犯一罪。但公職人員選舉罷免法第九十條之一於「九十四年十一月三十日」經總統修正公布，並於「九十四年十二月二日」生效實施。而依原判決附表欄之記載，本件與上訴人與共犯陳自允、陳謝鳳蓮或親自或囑託其他共犯歐仁國、葉素鶯等人交付賄賂之連續犯行，有一部分係在舊法施行期間，而觸犯舊法，另一部分則在新法施行期間（如原判決附表編號十七、三十一、三十五、五十二所示部分），而觸犯新法；而依共同正犯應於共同犯意範圍內就彼此全部犯行共同負責之理論，本件上訴人自應依全部共犯最後行為時之新法（即九十四年十一月三十日修正公布之新法）處斷。乃原判決理由竟謂「甲○○行為時，上開法律尚未修正公布，於相互比較後，修正後之現行法並未對被告甲○○較為有利，依刑法第二條第一項規定，自應適用修正前之舊法論處」云云（見原判決第十四頁第十二行至第十五行）。其誤認上訴人全部犯行均在舊法施行期間，以致未依最後行為時之新法處斷，而適用修正前之舊法論科，自有判決適用法則不當之違法。㈡、按公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。故有罪之判決書，對於被告行賄之對象為「有投票權之人」之事實，必須於事實欄內詳加認定記載明白，並應於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決事實欄雖記載上訴人所行賄之對象（即原判決附表編號一至編號六十四所示之陳 謝玉盞 等六十四人）均係設籍澎湖縣白沙鄉之旅居高雄選民，而為白沙鄉第十五屆鄉長選舉之有投票權之人等情，但並未於理由內說明其憑以認定 陳謝玉盞 等六十四人均係上述選舉之有投票權人之證據及理由，依上說明，自不足以為論處上開罪名之依據。㈢、本公訴意旨指上訴人與陳自允、陳謝鳳蓮、陳景銘、莊明祥、歐仁國、陳成財、陳佩蓁、葉素鶯、歐勝漢、楊文記、謝德在等人共同基於投票行賄之概括犯意聯絡，由彼等分別出面向如原判決附表編號一至十八、編號二十至二十四、編號二十六至三十五、編號三十七至六十四所示之選民共計「六十一人」行賄，請渠等投票支持宋國進等情，並未記載上訴人有向原判決附表編號十九、
二十五、三十六所示之莊明祥、歐仁國、陳成財等三人投票行賄之事實。原判決就上訴人對於莊明祥、歐仁國、陳成財等三人投票行賄之事實一併加以審判，但並未說明其何以得就起訴書所未記載之上揭事實一併加以審判之理由，尚嫌理由欠備。又原判決認定與上訴人與陳自允、陳謝鳳蓮等人共同基於投票行賄之犯意聯絡，推由陳自允親自或轉請歐仁國、陳成財及「不知情之謝文旭」交付選民現金三千元或免費機票，要求選民投票支持宋國進；而陳謝鳳蓮亦親自或轉請陳碧燕、謝德在、陳姵蓁及「不知情之陳順慶」交付選民現金三千元或免費機票，要求選民投票支持宋國進等情（見原判決第三頁第十六行至第二十三行）。倘若無訛，則上訴人夥同共犯陳自允、陳謝鳳蓮利用不知情之「謝文旭」、「陳順慶」交付選民賄款及不正利益之行為，應論以「間接正犯」。原判決對於上訴人此部分所為應否論以間接正犯，並未加以論敘說明，亦嫌理由欠備。㈣、原判決認定上訴人與陳自允等人交付賄款五萬五千元予莊明祥，囑莊某尋求十票支持宋國進，莊某留用其本人受賄投票之代價五千五百元，其餘四萬九千五百元則悉數依前揭方式（即每票含免費機票及三千元，估算共計五千五百元），用於向原判決附表編號二十至二十四所示之選民行賄之用等情（見原判決第三頁第七行至第十行）。然查原判決既認定每一票賄選之代價估算共計「五千五百元」，則莊明祥扣除其本人之受賄款五千五百元，其剩餘之「四萬九千五百元」應可向選民「九人」賄選買票。乃原判決竟又認定莊明祥以「四萬九千五百元」悉數用於向如原判決附表編號二十至二十四所示之選民「五人」買票行賄等情，則其事實之認定，前後不無矛盾。究竟莊明祥係以每票若干元，向原判決附表編號二十至二十四所示之選民「五人」買票？若係以每票五千五百元買票，總共僅須二萬七千五百元，則其剩餘之二萬二千元如何處理？是否交還陳自允或用以行賄其他選民？此與本件犯罪事實之認定、暨應否沒收餘款之問題有關，原審未一併詳加根究調查明白，遽行判決，尚嫌調查未盡。又原判決一方面於事實欄記載上訴人與陳自允、陳謝鳳蓮、陳景銘等人商定以每票三千元「及」提供免費機票等不正利益，估算共五千五百元向選民賄選買票等情；另一方面卻又認定陳自允、陳謝鳳蓮、莊明祥等人或親自或轉囑謝文旭、歐勝漢、葉素鶯、楊文記、陳順慶等人交付選民三千元「或」免費機票，向選民賄選買票等情（見原判決第二頁第二十四行、第二十五行、第三頁第六行、第七行、第十二行、第十七行、第二十二行），其事實認定已有矛盾。且其理由先則說明陳自允親自或轉囑歐仁國等人交付選民三千元「或」免費機票云云；繼又謂歐仁國或親自或轉囑歐勝漢等人交付選民三千元「及」免費機票云云；其後復謂陳謝鳳蓮或親自或轉囑陳碧燕等人交付選民三千元「或」免費機票云云（見原判決第六頁第十二行至第十九行）。其理由說明前後亦有矛盾，併有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人甲○○部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年五月二十四日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官林茂雄本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三十日
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