裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第101號刑事判決
裁判日期：民國111年08月25日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第101號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳明宗
上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣新北地方法院110年度訴字第466號，中華民國110年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第26887號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以被告吳明宗犯刑法第277條第1項之傷害罪，判處拘役40日，並諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1,000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：吳明宗持球棒揮擊李旭，致李旭因而受有右側尺骨鷹嘴突移位閉鎖性骨折之傷害。且吳明宗主張本案係正當防衛而未坦認犯行，迄今尚未與李旭達成和解，賠償李旭所受之損害。是衡諸吳明宗犯罪手段及犯罪所生之危害、犯罪後之態度，原審僅判處上開刑度，應有量刑過輕之情，無以收警惕之效，難謂罰當其罪而符合罪刑相當原則，又吳明宗於前案執行完畢後，5年內故意再犯本案，是否應依刑法累犯之規定加重其刑，是本件尚難認原判決妥適，請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。惟查：
㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。原審既於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，且敘明係審酌前揭各項情狀，詳如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，且以行為人責任為基礎，未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑明顯失出失入之裁量權濫用情形，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。
㈡吳明宗於105年間因違反商標法案件，經臺灣新北地方法院以
106年度智易字第2號判決處有期徒刑3月確定，於107年6月14日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，固為累犯。然依108年2月22日公布之司法院釋字第775號解釋文意旨，有關刑法第47條第1項規定累犯加重本刑部分，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟該號解釋文認定：「不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」等語。是本院參酌上開解釋意旨，審酌被告上開前科紀錄與本案所為之傷害犯行，犯罪型態不同，所侵害之法益、對社會之危害程度亦有相當差別，兩者間顯無延續性或關聯性等節，認為被告尚不具特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，而無依刑法第47條第1項規定加重被告本案犯罪法定最低本刑之必要，本院認原審此一不加重最低本刑之裁量權行使，尚無不當，原審載明此意旨，不加重最低本刑之結果，適用法律並無違誤。㈢綜上，檢察官指摘原審量刑過輕，為無理由，應予駁回。
三、至李旭、吳明宗上訴部分，二人分別於111年5月12日、同年7月20日具狀撤回上訴，有撤回狀在卷可稽（見本院卷第93、141頁），附此敘明。
四、吳明宗經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官游淑惟提起上訴，檢察官柯怡如到庭執行職務。
中華民國111年8月25日
刑事第十一庭審判長法官張江澤
法官章曉文法官郭惠玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官湯郁琪中華民國111年8月25日
附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
附件臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第466號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告吳明宗
李旭上列被告因傷害案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26887號），本院判決如下：
主文吳明宗犯傷害罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
李旭犯傷害罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳明宗及李旭分別為址設○○市○○區○○路000號之0000男髮理髮店之老闆、員工。緣李旭於民國109年5月7日13時至13時53分許之期間，與吳明宗及上開理髮店之店長 甄玉鶯 （所涉傷害罪嫌，業由臺灣新北地方檢察署檢察官為不起訴處分）因入股金退還事宜發生爭執。詎吳明宗、李旭各基於傷害之犯意，在前開理髮店內，先以徒手相互拉扯，吳明宗乃將李旭壓倒在地，李旭遂徒手攻擊吳明宗之臉部，此間因客人進入理髮店內，吳明宗、李旭2人遂分開，吳明宗走至店內休息區欲報警，李旭則接續承前同一傷害犯意，趁吳明宗背對之時，旋即從後偷襲而徒手攻擊吳明宗之肩膀、手臂來回共4次以挑釁之，致吳明宗受有右肩與左手肘擦傷、右上肢與左臉挫傷、頸部拉傷等傷害，吳明宗基於一時憤怒，亦接續承前同一傷害犯意，持球棒朝李旭之身體揮擊，李旭見狀舉起右手抵擋，致李旭受有右側尺骨鷹嘴突移位閉鎖性骨折之傷害。
二、案經吳明宗、李旭訴由新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告兼告訴人（以下簡稱被告）吳明宗、李旭以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判外陳述之內容並告以要旨，檢察官及被告2人於本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告吳明宗部分⒈訊據被告吳明宗固坦承有於上揭時、地，與被告李旭發生衝
突，並在店內休息區持球棒揮擊被告李旭，致被告李旭受有前揭傷害等事實，惟矢口否認有何傷害之犯行，辯稱：我起來要報警時，因為被告李旭不斷從背後偷襲偷打我，我只要轉過來面對他，他就跑回去店前面營業的地方，第三次我受不了，就拿起球棒威嚇他，他看到之後就沒有再前進，我把球棒收起來，但他又衝過來要偷襲，我就直接揮棒讓他自己用手來擋，所以我是正當防衛云云。
⒉經查，被告吳明宗及被告李旭分別為前揭理髮店之老闆、員
工，被告李旭於上開時間，因入股金退還事宜與被告吳明宗及店長甄玉鶯發生爭執，被告2人各基於傷害之犯意，在前開理髮店內，徒手相互拉扯，被告吳明宗更將被告李旭壓倒在地，後因客人進入理髮店內，2人遂分開，被告吳明宗則走至店內休息區，被告李旭則趁被告吳明宗背對之時，旋即從後偷襲而以徒手攻擊被告吳明宗之肩膀、手臂，被告吳明宗遂持球棒朝被告李旭揮擊，因被告李旭舉起右手抵擋，致受有右側尺骨鷹嘴突移位閉鎖性骨折之傷害等情，業據被告吳明宗於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦認無訛（見偵字卷第11至15、85至93頁、本院訴字卷第51、53至54、97頁），核與被告李旭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時（見偵字卷第17至19、21至26、85至93頁、本院訴字卷第52、76至82頁）之指述、證人甄玉鶯於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見偵字卷第7至10、85至93頁、本院訴字卷第83至92頁）均大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（見偵字卷第27至30頁）、衛生福利部雙和醫院診斷證明書1份（見偵字卷第35頁）、被告李旭提出其傷勢X光照片7張（見偵字卷第37至49頁）及以「鷹嘴突位置」於網路查詢結果之網頁（見本院訴字卷第35至45頁）1份在卷可稽，此等事實堪予認定。
⒊又按正當防衛必須對於現在不法之侵害，始足當之，防衛過
當，亦以有防衛權為前提；刑法上之防衛行為，係以基於排除現在不法之侵害而不超越必要之程度。惟侵害業已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，還擊之一方，在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，自無主張防衛權之餘地（最高法院84年度台非字第208號、96年度台上字第3526號、92年度台上字第3039號判決參照）。⒋查被告李旭於偵查中指稱：我被吳明宗壓制完起來後，有跟
吳明宗講說不是打得很過癮，再繼續，吳明宗對我說沒有空理我，我氣憤之下有去偷襲吳明宗，徒手打吳明宗的背，吳明宗生氣就衝過來拿球棒舉起來朝我打，我用右手去擋等語（見偵字卷第89至91頁），於本院審理時進一步具結證稱：
我記得我當時被打到在地上，好不容易爬起來，但吳明宗還是說要扣我錢，所以我就再過去罵他，可是他一直沒有理我，所以我就捶了他的手臂還有背部，我捶他應該有1、2下，吳明宗很生氣，就拿鋁棒把敲我的手，我就不敢再待在店裡面，就走了；當吳明宗拿出球棒我就停手了，他持球棒朝我揮擊時，我並沒有要衝過去攻擊他，他是敲我右腦這邊，我才下意識用手去擋，我的手才骨折等語（見本院訴字卷第76至77、79至81頁）。是被告李旭就其遭被告吳明宗持強棒揮擊右手臂之情節，始終均指稱被告吳明宗拿出球棒毆打被告李旭之時，被告李旭並未「正在」下手偷襲被告吳明宗等情節。而證人甄玉鶯於本院審理時亦證稱：吳明宗把李旭壓制在地上，後來因為客人進來，吳明宗把李旭放開，我叫吳明宗去報警，但吳明宗一直沒辦法打電話，因為李旭一直在偷襲他，就是只要吳明宗一轉過去，李旭就衝過去打吳明宗，然後就走掉，吳明宗再轉過去，李旭又再打吳明宗，李旭再走掉，一直偷襲好幾次，有打到好幾下，後來吳明宗就拿棒球棍起來要嚇李旭，嚇李旭的時候，他就沒有過來，吳明宗就要把球棒收起來，收到一半時，李旭又衝進去偷襲吳明宗，李旭有偷襲到吳明宗了，吳明宗就生氣，才拿球棒起來打李旭一下等語（見本院訴字卷第85至86、90至92頁），是證人甄玉鶯亦證述被告吳明宗又持球棒毆打被告李旭之時，係在被告李旭已然偷襲被告吳明宗身體而「結束」後始為之，核與被告李旭前揭所指稱其遭被告吳明宗持球棒攻擊之時，並未「正在」偷襲被告吳明宗等情相符，足認被告吳明宗持球棒毆打被告李旭之時，被告李旭毆打被告吳明宗之後背等偷襲行為已結束，並無現在不法侵害之存在，且在被告李旭亦未有後續再度偷襲舉動之前，被告吳明宗已因氣憤而先持球棒攻擊被告李旭，是被告吳明宗所為已非單純對於現在不法侵害為必要之排除。又被告吳明宗於警詢、偵查中及本院準備程序及審理時均指述被告李旭從其背後偷襲之行為達
4次之多（見偵字卷第13、89頁、本院訴字卷第51、79頁），並參酌證人甄玉鶯前揭證述被告李旭偷襲被告吳明宗之情狀，且被告李旭最後一次偷襲被告吳明宗之後，被告吳明宗因而心生憤怒等情節，堪認被告吳明宗欲報警時，遭被告李旭於其背後偷襲式來回達4次之多，因而心生憤怒，則被告吳明宗於該時持球棒揮擊被告 李旭當 係出於為報復對方一再偷襲之攻擊手段，則揆諸前揭說明，被告吳明宗本即有傷害犯意甚明，尚無從主張正當防衛之餘地，被告吳明宗所辯，自無足取。
㈡被告李旭部分
被告李旭有於前揭時、地徒手傷害被告吳明宗，並致被告吳明宗受有揭傷害等事實，業據被告李旭於警詢、偵查中、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第17至19、21至
26、85至93頁、本院審訴字卷第67、102頁、訴字卷第51至5
4、96、98頁），核與被告吳明宗於警詢及偵查中之指述（見偵字卷第11至15、85至93頁）、證人甄玉鶯於警詢、偵查中及本院審理時之證述（見偵字卷第7至10、85至93頁、本院訴字卷第83至92頁）均大致相符，並有指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（見偵字卷第31至32頁）、衛生福利部雙和醫院診斷證明書1份（見偵字卷第33頁）及受傷照片8張（見偵字卷第53至56頁）附卷足查，足認被告李旭前揭不利於己之任意性自白與事實相符，應足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人所為上開傷害犯行，均洵堪認定，皆應依法論科。
二、論罪核被告明宗及被告李旭所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告吳明宗、李旭於上揭時、地相互攻擊之數舉動，分別係基於同一傷害目的之決意所為，侵害同一身體法益，其2人各舉動之獨立性均極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個傷害舉動之接續施行，而以包括一行為予以評價，較為合理，俱屬接續犯，應僅各論以一罪。至被告吳明宗於105年間因違反商標法案件，經本院以106年度智易字第2號判決有期徒刑3月確定，於107年6月14日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，雖為累犯，惟考量被告吳明宗於本案所犯傷害罪，與前揭構成累犯之違反商標法案件，罪質相異，侵害之法益亦不相同，難認被告吳明宗有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情況，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。
三、審酌被告2人僅因入股金退還事宜發生爭執，未能秉持理性、平和之態度妥適處理，竟分別對他方動手傷害導致其2人本身各自受有前揭傷勢結果，所為非是，惟考量被告李旭係挑釁、偷襲被告吳明宗，終而招致被告吳明宗憤怒而持球棒揮擊被告李旭，其中被告吳明宗仍主張正當防衛而並未坦認其犯行，被告李旭則自始坦承其犯行，以及被告2人迄未能達成調解以賠償彼此損害之犯罪後態度，另被告2人先前並無類似傷害之前科紀錄，亦有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足查，堪認其等素行尚可，並參酌被告吳明宗自承大學畢業之智識程度，目前從事美髮店，月收入約新臺幣（下同）2萬元，與女友甄玉鶯的家人同住，需扶養父母之家庭經濟生活狀況，被告李旭自承高中肄業之智識程度，目前無業，與家人同住，無需扶養他人之家庭經濟生活狀況（見本院訴字卷第55頁）等一切情狀，就被告2人分別量處如
主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。
四、至被告吳明宗持以傷害被告李旭之球棒1支，未據扣案，又卷內亦無足夠之證據佐證其所有權之歸屬，且審酌球棒經濟價值有限，又易於購入取得，縱予宣告沒收，僅徒增執行上之勞費，於刑法上顯然欠缺重要性，而檢察官復未就該供犯罪所用之物聲請併予宣告沒收，爰不予宣告沒收或追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官吳育增提起公訴，檢察官游淑惟到庭執行職務。
中華民國110年10月27日
刑事第八庭審判長法官楊仲農
法官陳盈如
法官林翠珊