裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1175號刑事判決
裁判日期：民國111年04月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1175號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂紹華選任辯護人林宗德律師(法扶律師)被告 杜雅芯 選任辯護人 蔡宜真 律師(法扶律師)被告 江淯倫 選任辯護人 藍健軒 律師
王聖傑 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第8948號、110年度偵字第8952號），本院判決如下：
主文乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣捌萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰壹拾小時之義務勞務。沒收部分，併執行之。
丙○○犯如附表一編號2所示之罪，處如附表一編號2主文欄所示之刑及沒收。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣伍萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。
甲○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣拾萬元及向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分，併執行之。
事實
一、乙○○、甲○○、丙○○明知 愷他 命及4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，非經許可不得販賣，詎乙○○、甲○○及丙○○竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，由甲○○於民國110年2月7日凌晨0時前某時，使用扣案如附表三編號4所示之行動電話，向不特定之人發送內容為「歐美精品、增量、不加價、精品服飾2000、香水1罐600元買三送一」之簡訊，兜售毒品，並由甲○○以扣案如附表三編號4所示之行動電話聯絡交易毒品事實並提供毒品，再由乙○○及丙○○前往約定地點交付毒品。其等分別為下列行為：
㈠於110年2月7日0時前某時， 呂紹瑞 收受前開簡訊後，撥打傳送此封簡訊之行動電話門號0000000000號予甲○○，與之約定交易毒品之種類、數量、金額、時間及地點等節，甲○○則持扣案如附表三編號4所示之行動電話與乙○○所持用扣案如附表二編號3所示之行動電話聯繫交易毒品事宜，嗣由甲○○交付含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包（起訴書誤載為含愷他命成分之咖啡包，業經公訴檢察官當庭更正）及愷他命1包予乙○○，並由乙○○於110年2月7日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號中正理工學院附近巷子，以新臺幣(下同)1,600元價格販賣含有4-甲基甲基卡西酮之咖啡包1包（每包600元）及愷他命1包（每包1,000元）予呂紹瑞。
㈡於110年2月7日下午2時41分許，桃園市政府警察局中壢分局警員 張辰宇 、 王孟彥 及 殷仲億 於執行巡邏勤務時，在桃園市○○區○○○街0號前，查獲呂紹瑞持有愷他命等犯行，經呂紹瑞主動告知其係觀得上開簡訊後，撥打傳送此封簡訊之行動電話門號0000000000號，而購得毒品。呂紹瑞則依員警之指示，再次撥打同一門號與甲○○聯繫，佯稱欲購買毒品咖啡包10包及愷他命，並約定交易毒品之時間及地點。其後甲○○則以扣案如附表三編號4所示之行動電話撥打乙○○所持用之扣案如附表二編號3所示之行動電話，通知其前往甲○○位在桃園市○○區○○○街00號住處拿取毒品，乙○○與丙○○則前往甲○○之前開住處拿取毒品。乙○○與丙○○於取得扣案如附表二編號1、2所示毒品後，即於同日晚間7時55分許，抵達約定地點即位在桃園市○○區○○路0段000號之六星汽車旅館（下稱六星汽車旅館）107號房，乙○○則交付扣案如附表二編號1所示之毒品咖啡包予喬裝買家之警員王孟彥，警員王孟彥並交付6,000元予乙○○，且表示尚要購買愷他命，又與乙○○談妥以每包2,000元之價格購買愷他命2包（起訴書漏載愷他命部分，業經公訴檢察官當庭補充），待乙○○交付如附表二編號2所示之愷他命其中2包予員警王孟彥，隨即為警當場表明身分後查獲而未遂，並當場扣得如附表二所示之物，另於110年2月8日晚間11時55分許，在甲○○之前開住處將甲○○拘提到案，且當場扣得如附表三所示之物。
二、案經桃園縣警察局中壢分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。申言之，因「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪，再進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，固不具有證據能力。然而，若犯罪具有相當之隱密性，且犯罪之實行具有與之對合之人者，如販賣毒品、圖利容留猥褻罪，警方對於原已具有犯意之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於此類犯罪偵查尤有必要，以此方式所蒐集之證據，自得作為認定犯罪之依據（最高法院99年度台上字第5645號判決、97年度台上字第5667號判決意旨參照）。被告3人就事實欄一㈡所示犯行係員警巡邏時，查獲呂紹瑞持有愷他命等犯行，經呂紹瑞出示被告甲○○所發送之兜售毒品簡訊，警方始指示呂紹瑞與被告甲○○聯繫，並要求呂紹瑞向被告甲○○佯稱購毒而將被告乙○○及被告丙○○引誘出面交易。是被告3人本有販賣毒品之意圖，因呂紹瑞及員警佯為對合行為而暴露其犯行，並非呂紹瑞及員警以不正當方法教唆創造犯意之情形，故本件員警查獲被告3人後所蒐集之證據，自屬合法取得。
二、本判決援引之供述及非供述證據，均係依法取得，並經本院於審理期日踐行合法之調查，被告3人及其等辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，自得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○、丙○○及甲○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱【見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8952號卷（下稱8952號卷）第30頁至第39頁、第56頁至第63頁、第169頁至第173頁、第177頁至第180頁，臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第8948號卷（下稱8948號卷）第23頁至第29頁、第163頁至第165頁，本院卷第157頁至第161頁、第169頁至第172、第183頁至第185頁】，核與證人呂紹瑞及王孟彥所述大致相符（見8952號卷第87頁至第92頁、第207頁至第208頁、第269頁至第270頁），且有簡訊畫面照片、查獲現場照片、扣案物品照片、證人呂紹瑞所持用之行動電話通話紀錄照片及警員王孟彥於110年2月7日所出具之職務報告附卷可稽（見8952號卷第38頁、第63頁、第88頁、第103頁至第105頁、第115頁至第125頁、第127頁），並有如附表二編號1至4、附表三所示之物扣案可佐。又扣案如附表二編號1、2所示之物，及附表三編號1至3所示之物，經送臺北榮民總醫院及內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，均含有第三級毒品成分，有臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書及刑事警察局110年3月23日刑鑑字第1100019838號鑑定書在卷可參(見8952號卷233頁、第235頁，8948號卷第201頁至第202頁），足認被告3人前揭任意性自白核與事實相符，堪足採信。
二、至起訴書犯罪事實欄一雖記載被告乙○○於110年2月7日凌晨0時前某時，係交付含有愷他命之咖啡包及愷他命予呂紹瑞等節。然參諸被告甲○○於本院準備程序時供稱：我於110年2月7日凌晨0時前某時所交付予被告乙○○之毒品咖啡包之包裝與扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包之包裝相同等語（見本院卷第162頁）；而扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包經送鑑驗結果含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，此有臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書附卷可稽（見8952號卷第233頁、第235頁）；又被告3人均稱扣案如附表二編號1所示毒品咖啡包為被告甲○○於110年2月7日晚間6、7時許交付予被告乙○○等語，衡以被告乙○○所涉之本案2次販賣毒品犯行之毒品咖啡包來源均為被告甲○○，且包裝相同，又被告甲○○交付毒品之時間甚近，應可推知被告甲○○於110年2月7日凌晨0時前某時交付予被告乙○○供其與呂紹瑞交易之毒品咖啡包成分應與附表二編號1所示毒品咖啡包成分相同，亦即均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，是起訴書所載應屬有誤，公訴檢察官當庭將毒品咖啡包之成分更正為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，洵屬有據，併此敘明。
三、販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理。被告甲○○於本院準備程序程序時稱：出售毒品咖啡包1包，可獲利200元，而出售愷他命1包之獲利為500元等語；被告乙○○於本院準備程序時稱：出售毒品咖啡包及愷他命，每包可分得100元（見本院卷第161頁、第172頁）。且被告甲○○、乙○○與呂紹瑞及佯裝為買家之員警非親非故，被告甲○○於接獲呂紹瑞之電話後即甘冒重刑之風險，通知被告乙○○前往其住處拿取毒品，並要求被告乙○○前往六星汽車旅館，與喬裝買家之員警進行交易，衡情自係有利可圖；被告丙○○知悉被告乙○○交付毒品受有對價，卻仍為陪同被告乙○○前往被告甲○○住處拿取毒品，並前往六星汽車旅館進行毒品交易等參與販賣毒品之構成要件行為，自有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，其等主觀上販賣營利之意思甚明。從而，本案事證明確，被告3人犯行洵堪認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑：
㈠就事實欄一㈡部分，被告甲○○與佯為買家之呂紹瑞約定見面地點，嗣被告甲○○並交付扣案如附表二編號1、2毒品予被告乙○○及丙○○，其後被告乙○○及丙○○將前開毒品攜帶至六星汽車旅館，並由被告乙○○將毒品交付予喬裝買家之員警，被告3人均已著手於販賣罪之構成要件，被告乙○○及丙○○當場為警查獲而未完成交易，為未遂。是核被告甲○○及乙○○就事實欄一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告甲○○、乙○○及丙○○就事實欄一㈡所為，均犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至就事實欄一㈡部分，起訴書雖未就 交易愷 他命部分起訴，然被告乙○○於110年2月7日晚間7時55分許，在六星汽車旅館，除交付如附表二編號1所示之毒品咖啡包予喬裝買家之警員王孟彥外，尚與警員王孟彥談妥以每包2,000元之價格，出售2包愷他命予警員王孟彥，並於被告乙○○交付如附表二編號2所示之愷他命時，遭警查獲等節，此有警員王孟彥於110年2月7日所出具之職務報告附卷可稽，且為被告乙○○所是認（見8952號卷第32頁、第33頁、第103頁至第107頁），可見被告乙○○於前開時地，尚有販賣愷他命之犯行，惟此部分雖未起訴，然與已起訴部分有同種想像競合之裁判上一罪關係，且經公訴檢察官當庭補充，為起訴效力所及，應併予審理。
㈡被告甲○○及乙○○販賣前所持有之第三級毒品，其純質淨重未達5公克以上，是其等於販賣第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有第三級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收之吸收關係存在。
㈢被告甲○○及乙○○就事實欄一㈠所示犯行，又被告甲○○、乙○○及丙○○就事實欄一㈡所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣另被告乙○○及甲○○就事實欄一㈠所示犯行，及被告3人就事實欄一㈡所示犯行，均係以一行為販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及第三級毒品愷他命為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，均應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。
㈤被告甲○○及乙○○就事實欄一㈠所示販賣第三級毒品犯行，及被告甲○○及乙○○就事實欄一㈡所示販賣第三級毒品未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥減輕事由：
1.被告甲○○、乙○○及丙○○就事實欄一㈡所示犯行已著手為販賣第三級毒品之實行而未遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2.被告甲○○、乙○○就其事實欄一㈠㈡所示犯行，及被告丙○○就事實欄一㈡所示犯行，於警詢、偵查及本院審判中均自白犯行，已如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行，及丙○○就本案事實欄一㈡所示犯行，於警詢、偵查中即供出上游即本案被告甲○○（見8952號卷第33頁至第38頁、第57頁至第63頁、第170頁至第173頁、第177頁至第180頁），且被告甲○○涉案部分係因被告乙○○及丙○○之供述始查獲等情，此有警員 楊國弘 於110年3月8日所出具之職務報告附卷可參（見8948號卷第185頁），堪認調查犯罪職務之檢警人員乃因被告乙○○及丙○○之供述而查獲其來源即被告甲○○涉嫌販賣毒品，是被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行，及被告丙○○就事實欄一㈡所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項要件，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。
4.被告甲○○無毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減輕其刑之適用：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。
⑵被告甲○○為警查獲後，雖陳稱其販賣之毒品來源均係綽號「凱弟」之「 鍾權凱 」云云（見8948號卷第28頁至第29頁）。
然 鍾善羽 （更名前為 鍾權愷 ）於偵訊時否認犯行，堅決否認有何販賣毒品咖啡包及愷他命予被告甲○○之犯行等語，且經警於110日下午2時10分許，在桃園市○○區○○○路0段00號7樓之2執行搜索時，僅扣得鍾善羽持有愷他命2包，不足佐證鍾善羽有何販賣毒品咖啡包及愷他命予本案被告甲○○之行為，無從作為鍾善羽販賣第三級毒品犯行之補強證據，故鍾善羽此部分所涉販賣第三級毒品之罪嫌，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第13161號為不起訴處分，有該案之不起訴處分書在卷足佐，從而，實難僅憑被告甲○○之陳述，遽認其供出之毒品來源屬實。是被告甲○○部分，自無毒品危害防制條例第17條第1項適用之餘地。
5.是否適用刑法第59條規定：⑴犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；再者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第788號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。
⑵查被告甲○○就事實欄一㈠所示販賣含有第三級毒品4-甲基甲基
卡西酮之毒品咖啡包及愷他命之數量分別僅有1包，且販賣毒品獲利非豐，與大盤毒梟大量出售4-甲基甲基卡西酮及愷他命以賺取巨額價差者，尚屬有別，且縱使依毒品危害防制條例第17條第2項規定，依法減輕其法定刑度，其法定最低刑度可減至3年6月，對被告甲○○就事實欄一㈠所示犯行遽論科以此重典，不免過苛，故有情輕法重之情，爰就被告甲○○所犯事實欄一㈠所示犯行依刑法第59條規定減輕其刑。至被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行及被告甲○○、丙○○就事實欄一㈡所示犯行部分，被告乙○○就其所涉事實欄一㈠所示犯行業經本院依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑；被告甲○○就其所涉事實欄一㈡所示犯行已經本院依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑；而被告乙○○及丙○○就其所涉事實欄一㈡所示犯行已經本院依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，就其等之此些部分犯行而言實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，是被告乙○○就事實欄一㈠㈡所示犯行及被告甲○○及丙○○就其所涉事實欄一㈡所示犯行自無刑法第59條之適用餘地，併此敘明。
6.被告甲○○就事實欄一㈠㈡所示犯行，被告乙○○就事實欄一㈠所示犯行，有前述2種減輕事由，應依法遞減之。被告乙○○及丙○○就事實欄一㈡所示犯行，有前述3種減輕事由，然本院審酌被告乙○○及丙○○所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項及刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並依刑法第71條第2項、第70條規定先依較少之數減輕後遞減之。
㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告3人所持之4-甲基甲基卡西酮及愷他命一旦流入市面，恐戕害為數不少之他人健康，所為非是，惟念及被告3人於警詢、偵查、本院審理中均坦承犯行，尚見悔意，兼衡本案扣案之毒品之數量，及其等犯罪動機、目的、手段、生活狀況、知識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○及乙○○所涉兩次犯行定其應執行刑。
㈦查被告3人前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。其等因一時失慮而蹈法網，犯後迭於偵審坦承犯罪，已知悔悟，態度勉可，參以其等於本案販賣毒品所獲利益，兼衡以前述之家庭生活經濟狀況，復衡酌刑罰之功能在於對受刑人之矯治、教化，而非科以重罰入監服刑不可，諒其等經此偵審程序與科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，本院因認對其等所宣告之刑，應以暫不執行為適當，爰併諭知被告乙○○、甲○○緩刑5年，被告丙○○緩刑4年，緩刑期內依刑法第93條第1項第2款之規定付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本案緩刑目的。又為期其等於緩刑期內，知所警惕，認除緩刑宣告外，仍有課予負擔之必要，併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，併參酌被告3人資力暨所犯情節、所生危害等情，命被告甲○○自本判決確定之日起2年內分別向公庫支付10萬元，被告乙○○支付8萬元，被告丙○○則給付5萬元，並命被告甲○○向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供240小時之義務勞務，被告乙○○則提供210小時之義務勞務，被告丙○○則提供180小時之義務勞務，期能使被告3人透過向公庫繳交金錢之負擔，及於義務勞務過程及保護管束期間，確切明瞭其行為所造成之危害，並培養正確之法治觀念。倘被告3人未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
五、沒收部分：
㈠毒品部分：
1.按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
2.查扣案如附表二編號1至2所示之物，均係被告3人於事實欄一㈡販賣之第三級毒品，業據被告3人於本院準備程序時供陳明確（見本院卷第161頁、第172頁、第185頁），又附表三編號1至3所示之物，被告甲○○亦稱係用以販賣之毒品等語（見本院卷第161頁），而其等販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，均應依刑法第38條第1項之規定，在查獲前最後一次販賣第三級毒品罪項（即事實欄一㈡所示部分）宣告沒收；至因鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自 無庸 再為沒收之諭知。
㈡犯罪工具：
1.按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第2項前段分別定有明文。又共同正犯間之犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108年台上字第1001號刑事判決意旨參照）。
2.經查，扣案如附表二編號3所示之行動電話為被告乙○○所有，另扣案如附表三編號4所示之行動電話為被告甲○○所有，各為供其等用以傳送簡訊、互相聯絡或與喬裝買家之員警聯繫販賣毒品之用，業據被告乙○○及甲○○在本院審理中供陳明確（見本院卷第159頁、第170頁）；而扣案如附表三編號5、6之磅秤1台及夾鍊袋1包，則為被告甲○○用以供或預備供包裝販賣之毒品所用，業據被告甲○○供陳在卷（見本院卷第161頁），是該等物既係供或預備供被告甲○○為本案販賣毒品犯行所用之物，自應依前揭規定，分別對各該物有事實上處分權之被告乙○○、甲○○罪項下宣告沒收。至扣案如附表二編號4所示之行動電話為丙○○所有，無證據顯示與本案販賣毒品犯行有何關連，且非違禁物，爰不宣告沒收。
㈢犯罪所得：
1.按犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，性質上屬類似不當得利之衡平措施。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題。2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，故共同正犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」者而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第5333號判決意旨參照）。
2.被告乙○○於本院準備程序時稱：我每售出1包毒品咖啡包及愷他命均可分得100元等語（見本院卷第172頁），參以證人呂紹瑞於警詢時稱：被告乙○○下車後就拿1包毒品咖啡包及1包愷他命給我，我則拿1,600元給他等語（見8952號卷第92頁），可見就事實欄一㈠所示之犯行，被告乙○○可分得販毒犯罪所得中之200元，餘1,400元則歸被告甲○○所有，其等之犯罪所得雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，分別於被告乙○○及甲○○所涉事實欄一㈠所示販賣第三級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。另就事實欄一㈡所示犯行，被告3人因本案為警查獲，然無證據顯示其有獲得報酬，既無所得，自無從諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴，檢察官林曉霜到庭執行職務。中華民國111年4月1日
刑事第八庭審判長法官許雅婷
法官葉作航法官徐雍甯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官楊宇國中華民國111年4月1日附論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
編號犯罪事實主文欄1事實欄一㈠乙○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號3所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣貳佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。甲○○共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表三編號4至6所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟肆佰元沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。2事實欄一㈡乙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表二編號1至3所示之物沒收。丙○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案如附表二編號1至2所示之物沒收。甲○○共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案如附表二編號1至2及附表三編號1至6所示之物均沒收。附表二：
編號物品名稱備註1毒品咖啡包10包(大力水手包裝圖案)⑴經檢視為橘黃色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重58.8381公克、驗前總淨重44.8621公克、取出1.0965公克用罄、推估含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重2.3373公克。⑵臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑定第C0000000號、110年4月13日北榮毒鑑定第C0000000-Q號鑑定書（見8952號卷第233頁、第235頁）。2愷他命4包⑴經檢視為白色或透明晶體，含第三級毒品愷他命成分，驗前總毛重2.6338公克、驗前總淨重1.4806公克、取出0.0025公克用罄、驗餘總淨重1.4781公克。⑵臺北榮民總醫院110年2月26日北榮毒鑑定字第C0000000號鑑定書（見8952號卷第233頁）。3行動電話1支（廠牌、型號：iPhone8Plus，含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號門號：0000000000號被告乙○○用以與被告甲○○聯繫毒品交易事宜。4行動電話1支（廠牌、型號：iPhone7Plus，含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號門號：0000000000號被告丙○○所持用，無證據顯示與本案販賣毒品犯行有何關連。附表三：
編號物品名稱備註1毒品咖啡包1包(黑色包裝)⑴經檢視為白色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前毛重4.08公克、驗前淨重3.13公克、鑑定用罄0.83公克、驗餘淨重2.3公克、驗前純質淨重約0.25公克。⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第201頁）。2毒品咖啡包2包(黑色/白色包裝)⑴經檢視為土褐色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分，驗前總毛重11.04公克、驗前總淨重8.04公克、鑑定用罄1.41公克、驗餘總淨重6.63公克、驗前總純質淨重約0.32公克（「微量」係為純度未達1％，故無法據以估算（總）純質淨重）。⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第201頁至第202頁）。3毒品咖啡包12包(水藍色包裝)⑴經檢視為黃色粉末，含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前總毛重74.94公克、驗前總淨重56.34公克、鑑定用罄2.12公克、驗餘總淨重54.22公克、驗前總純質淨重約2.25公克。⑵刑事警察局110年3月23日刑鑑定字第1100019838號鑑定書（見8948號卷第202頁）。4行動電話1支（含SIM卡1張）IMEI：000000000000000號門號：0000000000被告甲○○用以發送兜售毒品簡訊、與被告乙○○及喬裝買家員警聯繫毒品交易事宜。5磅秤1台被告甲○○所有，用於供及預備供分裝販賣毒品之用。6夾鍊袋1包被告甲○○所有，用於供及預備供分裝販賣毒品之用。